부당한 소 제기와 상대방의 손해배상청구

상대방의 패소가 확정되었어도, 소를 제기했다는 이유만으로 손해배상을 받을 수는 없다(2010다15363 판결요지 [2]). 제소의 근거가 없음을 알았거나 쉽게 알 수 있었는지, 재판제도 이용이 현저히 부당했는지를 따져야 한다. 소송비용으로 돌려받는 변호사보수와 부당한 제소로 생긴 손해의 배상도 구별된다.

상대방이 패소하면 소 제기 자체가 불법행위인가?

패소 확정만으로 소 제기가 불법행위였다고 단정할 수 없다(2010다15363 판결요지 [2]). 제소는 법원에 소송을 내는 것이고, 응소는 소송을 당한 쪽이 그 소송에 대응하는 것이다. 대법원은 재판받을 권리를 존중하여 제소나 응소의 위법성을 신중하게 판단해야 한다고 본다(2010다15363 이유 2).

소송비용은 원칙적으로 패소한 당사자가 부담한다(민사소송법 제98조). 이 비용부담과 소를 제기한 행위 자체의 불법행위책임은 구별해야 한다. 패소한 당사자가 비용을 부담하게 되었다고 해서 제소의 위법성까지 인정된 것은 아니다(2010다15363 판결요지 [2]). 비용부담의 예외와 일부패소의 처리는 소송비용의 부담에서 설명한다.

어떤 경우에 부당한 제소로 손해배상을 청구할 수 있나?

사실적·법률적 근거가 없음을 알았거나 통상인이라면 쉽게 알 수 있는데도 제소하여 현저히 상당성을 잃은 경우에 한한다(2010다15363 판결요지 [2]). 이는 민사소송을 낸 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우, 그 제소가 상대방에게 위법한 행위인지를 판단하는 기준이다(2010다15363 이유 2).

먼저 제소자가 주장한 권리나 법률관계에 사실적·법률적 근거가 없어야 한다. 또한 제소자가 그 점을 알았거나 보통 사람이라면 쉽게 알 수 있었는데도 소송을 제기했다는 사정이 필요하다. 이러한 제소가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되어야 한다(2010다15363 판결요지 [2]). 여기서 상당성을 잃었다는 것은 재판제도를 이용한 행위가 정당하다고 볼 수 있는 정도를 크게 벗어났다는 뜻이다.

따라서 패소한 이유와 제소 당시 알 수 있었던 사정을 함께 살펴야 한다. 주장에 근거가 없다는 점과 제소자의 인식을 확인하지 않은 채, 패소 결과만으로 부당한 제소라고 할 수는 없다(2010다15363 판결요지 [2]). 손해배상을 청구하는 사람은 위법한 제소로 어떤 손해를 입었는지도 밝혀야 한다(민법 제750조). 가압류·가처분을 받아 집행한 데 따른 책임은 부당한 보전처분으로 인한 손해배상에서 설명한다.

소송비용과 손해배상으로 받는 변호사비는 어떻게 다른가?

소송비용으로 인정되는 변호사보수는 대법원규칙 범위이고, 부당제소의 손해배상은 별도 불법행위 요건에 따라 판단한다(민사소송법 제109조 제1항, 2010다15363 판결요지 [2]). 같은 변호사비라도 상대방에게 부담시키는 근거가 다르다.

소송비용으로 돌려받는 보수

당사자가 소송을 대리한 변호사에게 지급했거나 지급할 보수는 대법원규칙이 정하는 금액의 범위 안에서 소송비용으로 인정된다(민사소송법 제109조 제1항). 여러 변호사가 대리했어도 한 변호사가 대리한 것으로 계산한다(같은 법 제109조 제2항).

비용부담 재판에서 액수를 정하지 않았다면, 그 재판이 확정되거나 집행력을 갖게 된 뒤 제1심 법원에 액수 확정을 신청할 수 있다(민사소송법 제110조 제1항). 신청자료와 구체적인 절차는 소송비용액 확정에서 설명한다.

불법행위의 손해로 청구하는 비용

불법행위를 당해 소송하게 되었다는 사정만으로 그 변호사비를 원래 불법행위의 손해에 포함할 수는 없다. 대법원은 변호사 선임이 강제되지 않는 우리 법제에서 원인 불법행위 자체와 변호사비 사이의 상당인과관계를 부정한다(2010다15363 판결요지 [1]). 상당인과관계란 단순히 사건이 이어졌다는 사실을 넘어, 그 손해를 해당 행위의 법적 책임으로 돌릴 수 있는 관계를 말한다.

반면 소 제기 자체가 위법한 경우에는 그 제소로 생긴 손해에 관하여 불법행위책임을 검토한다(2010다15363 판결요지 [2]). 실제 지출한 비용 전부가 자동으로 배상되는 것은 아니다. 통상손해가 배상범위이고, 특별한 사정으로 생긴 손해는 가해자가 그 사정을 알았거나 알 수 있었어야 한다(민법 제763조, 같은 법 제393조).

서울중앙지법은 본안소송 변호사비의 배상책임을 인정한 바 있다. 제소자가 자기 주장에 법률상 근거가 없음을 알았거나, 통상인이라면 쉽게 알 수 있었는데도 소송을 낸 사건이었다(2008가합105251 이유 3.나.(2)). 이 하급심 판결은 보전처분과 본안소송의 변호사비 각각에서 소송비용액 확정절차로 인정된 금액을 제외한 나머지를 손해로 계산했다(2008가합105251 이유 1.라.·3.가.·라.). 다만 피해자들이 상대방 주장에 부합하는 듯한 서면을 제공한 과실을 참작하여 배상액을 줄였다(2008가합105251 이유 3.다.·라.).

소송을 유발한 앞선 행위자에게도 응소 비용을 청구할 수 있나?

앞선 불법행위가 소송의 계기가 되었어도 그 행위와 응소 변호사비 사이의 상당인과관계를 따로 판단해야 한다(2010다15363 판결요지 [1]·[3]). 불법행위를 한 사람과 실제 소송을 낸 사람이 다르면 누구의 어떤 행위가 비용을 발생시켰는지 구별해야 한다.

대법원이 심리한 사건에서는 한 사람이 회사 이사회의사록을 변조하여 결의 없이 회사 부동산을 매도했다. 그는 매수인에게 계약금을 곧바로 돌려주고, 계약이 이사회결의 없이 체결되어 무효라고 통지했다(2010다15363 이유 1·2). 매수인은 그 뒤 회사를 상대로 소유권이전등기 소송을 냈고, 회사는 대응을 위해 변호사비를 지출했다(2010다15363 이유 1·2).

대법원은 계약금 반환과 무효 통지 뒤의 제소에 주목하여, 앞선 매도행위와 응소 비용의 상당인과관계를 인정하기 어렵다고 판단했다(2010다15363 이유 2). 이에 회사가 매도행위자를 상대로 낸 반소에서 매도행위자에게 배상책임을 인정한 부분을 파기환송했다(2010다15363 주문·이유 3). 파기환송은 원심 판단을 깨고 다시 심리하도록 돌려보내는 것으로, 이 사건 주문은 실제 제소자인 매수인에게 배상금을 지급하라고 확정한 것이 아니다(2010다15363 주문·이유 3).

손해배상을 검토할 때 어떤 자료와 시점을 확인하나?

제소의 무근거성과 상대방의 인식, 응소로 생긴 손해 및 시효 기산점을 각각 확인한다. 다음 자료는 확인할 사항에 맞춘 예시이며, 정해진 신청서류 목록은 아니다.

불법행위 손해배상에서는 피해자의 부주의를 이용해 고의로 재산상 이익을 부당하게 취득한 영득행위에 관해 과실참작의 예외를 인정한다. 피해자의 부주의를 참작하면 가해자가 그 이익을 최종 보유하게 되는 경우, 그 부주의를 이유로 한 책임감경 주장은 허용되지 않는다(2010다106702 이유 4). 제소행위가 이러한 조건에 실제로 해당하는지는 별도로 판단한다(2010다106702 이유 4).

소멸시효는 권리를 행사하지 않은 채 일정 기간이 지나면 청구권이 소멸하는 제도다. 불법행위 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다(민법 제766조 제1항).

불법행위를 한 날부터 10년이 지나도 같다(민법 제766조 제2항). 여기서 「불법행위를 한 날」은 가해행위 날짜 자체가 아니라, 그 행위로 인한 손해가 현실적으로 발생한 때를 말한다(2021다220642 이유 1). 피해자가 손해 발생을 알았거나 예상할 수 있었는지와 관계없이 그때부터 10년 시효가 진행한다(2021다220642 이유 1).

제소일·송달일·판결확정일 중 하나를 일률적인 기산점으로 삼지 않고, 실제 손해가 발생한 사실과 시점을 확인한다(2021다220642 이유 1). 청구할 사실을 항목별로 정리하는 방법은 손해배상청구의 요건사실에서 설명한다.

실무 체크포인트

• 판결의 이유를 읽는다. 패소 사실에 그치지 않고 주장한 권리의 근거가 무엇 때문에 부정되었는지, 제소자가 그 점을 알 수 있었는지 나누어 정리한다(2010다15363 판결요지 [2]).
• 청구할 상대방을 구별한다. 앞선 분쟁을 일으킨 사람과 소송을 낸 사람이 다르면, 각 행위와 응소 비용의 관계를 따로 살핀다(2010다15363 판결요지 [3]).
• 비용의 중복을 확인한다. 선임계약·지출내역·소송비용액확정결정의 금액과 실제 회수액을 대조하여 같은 지출을 중복 계산하지 않았는지 확인한다(2008가합105251 이유 1.라.·3.가.·라.).
• 시효를 별도로 계산한다. 피해자나 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날부터 3년이라는 기준에 맞춰 인식 시점의 자료를 확보한다(민법 제766조 제1항). 10년 시효는 가해행위로 인한 손해가 현실적으로 발생한 때부터이므로 실제 손해 발생 자료도 구별해 확인한다(2021다220642 이유 1).

관련

• 개념·해설
  소송비용의 부담소송비용액 확정부당한 보전처분으로 인한 손해배상손해배상청구의 요건사실
• 법령
  민법 제750조민법 제751조민법 제763조민법 제393조민법 제396조민법 제766조민사소송법 제98조민사소송법 제109조민사소송법 제110조
• 판례
  2010다153632010다1067022008가합1052512021다220642