변호사대리의 원칙이란 소송위임에 의한 소송대리인은 변호사(법무법인·법무법인(유한)·법무조합 포함)만이 될 수 있다는 원칙이다(민사소송법 제87조). 법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인(법률상 소송대리인)은 이 원칙의 예외다.
쉽게 말하면 — 남의 소송을 대신 맡아 하려면 원칙적으로 변호사여야 한다는 규칙입니다. 법을 잘 모르는 사람이 대리하면 본인에게 손해가 갈 수 있어 전문가에게 맡기도록 한 것입니다.
변호사대리 원칙의 내용은 무엇인가?
소송행위를 대리할 사람을 선임할 때는 원칙적으로 변호사여야 한다(민사소송법 제87조). 다만 우리나라는 변호사강제주의를 택하지 않아 본인소송은 허용된다. 소송능력 있는 당사자는 변호사 없이 스스로 소송할 수 있다. 또 자유수임제를 취해, 변호사이기만 하면 지역·심급 제한 없이 사건을 수임할 수 있다.
소송대리권은 원칙적으로 서면으로 증명해야 하고(민사소송법 제89조), 위임 사건 전반에 미치지만 반소 제기·소 취하·화해·청구 포기·인낙·민사소송법 제80조에 따른 탈퇴·상소 제기 또는 취하·대리인 선임에는 특별수권이 필요하다(민사소송법 제90조). 변호사인 소송대리인의 대리권은 제한하지 못한다(민사소송법 제91조).
이 원칙은 판결절차와 이에 준하는 재판절차의 소송행위에 적용된다. 서류 제출·수령 같은 사실행위에는 미치지 않는다. 경매신청행위는 소송행위이기는 하나 민사소송법 제87조의 재판상 행위에 해당하지 않으므로 변호사가 아니어도 대리할 자격이 있다(85마613).
변호사를 꼭 써야 하는 것은 아닙니다. 본인이 직접 소송하는 것은 자유이고, 다만 대리를 맡길 때는 원칙적으로 변호사여야 한다는 뜻입니다.
변호사가 아니어도 되는 예외는?
법원 허가를 받은 단독사건 대리와 소액사건의 친족 대리가 대표적 예외다(민사소송법 제88조, 민사소송규칙 제15조). 단독판사 심판사건 중 규칙이 정한 범위에서, 당사자의 배우자·4촌 안의 친족이나 사건 관련 통상사무를 처리·보조하는 고용관계 등에 있는 사람이 법원 허가를 받으면 대리할 수 있다(민사소송규칙 제15조). 소액사건에서는 당사자의 배우자·직계혈족·형제자매가 법원 허가 없이 대리할 수 있다(소액사건심판법 제8조 제1항). 이 경우 신분관계와 수권관계를 서면으로 증명하여야 하고, 수권관계는 당사자가 판사 앞에서 구술로 선임하고 법원사무관등이 조서에 적은 때에만 서면 증명을 갈음한다(같은 조 제2항). 허가대리는 단독판사가 심리·재판하는 사건에만 열려 있으므로(민사소송법 제88조 제1항), 상소심이 합의부 사건이 되면 변호사대리 원칙으로 돌아간다. 제1심 계속 중에도, 허가 후 사건이 소 제기 당시 또는 청구취지 확장 당시 소가 1억 원을 넘는 사건 등이 되면 법원은 허가를 취소하고 당사자 본인에게 그 취지를 통지하여야 한다(민사소송규칙 제15조 제4항).
소액사건에서는 배우자·부모·자녀·형제자매가, 일정 금액 이하의 단독사건에서는 법원 허가를 받은 가족이나 직원이 대리할 수 있습니다.
원칙을 어기면 어떤 효과가 있는가?
변호사 아닌 사람이 소송대리인이 되면 소송대리권 수여에 흠이 있는 것으로, 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제4호). 다만 당사자나 적법한 대리인이 그 소송행위를 추인한 때에는 이 상고이유가 적용되지 않는다(민사소송법 제424조 제2항). 지방자치단체가 변호사 아닌 소속 공무원을 소송수행자로 세운 것도 소송대리권 수여의 흠에 해당한다(2006두4035).
임의적 소송신탁의 한계
재산권상의 청구에 관하여는 소송물인 권리·법률관계에 관하여 관리처분권을 갖는 권리주체에게 당사자적격이 있는 것이 원칙이다(2010다87474 판결요지 [1]). 제3자라도 법률이 정하는 바에 따라 당사자적격이 부여되거나, 본래의 권리주체로부터 그 의사에 따라 소송수행권을 수여받아 당사자적격이 인정되는 경우가 있다(같은 판례).
다만 그 문은 좁다. 이러한 임의적 소송신탁은 민사소송법 제87조가 정한 변호사대리의 원칙이나 판결 당시 구 신탁법 제7조(현행 신탁법 제6조)가 정한 소송신탁의 금지를 잠탈하는 등의 탈법적 방법에 의하지 않은 것으로서, 이를 인정할 합리적 필요가 있다고 인정되는 경우에 한하여 제한적으로만 허용된다(2010다87474).
실무 체크포인트
- 권리주체가 아닌 자가 소송수행권을 받아 소를 낼 때는 합리적 필요를 함께 세운다. 변호사대리 원칙 잠탈로 보이면 각하된다(2010다87474, 민사소송법 제87조).
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례
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