금지사항 부기등기란 분양주택의 사업주체가 입주예정자를 보호하려고 소유권등기에 붙이는 처분금지 취지의 부기등기다. 법정 예외가 아닌 한, 사업주체는 해당 주택·대지에 담보물권을 설정하거나 전세권·지상권 등을 설정하거나 처분할 수 없고(주택법 제61조 제1항), 부기등기에는 입주예정자의 동의 없이는 양도·제한물권설정·압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없다는 취지를 명시한다(주택법 제61조 제3항).
쉽게 말하면 — 아파트 분양 계약을 하고 나면, 사업주체(건설사)는 입주자 모집공고 승인 신청일부터 입주가능일 이후 60일이 지날 때까지(주택법 제61조 제1항) 그 집이나 땅을 담보로 잡히거나 팔아버리면 안 됩니다. 이걸 등기부에 못 박아 두는 것이 금지사항 부기등기입니다. 법정 예외가 아닌 한, 부기등기가 된 뒤에 분양받는 사람 동의 없이 근저당을 설정하거나 압류하면 그 효력은 무효입니다.
누가, 언제 부기등기를 하나?
부기등기 의무자는 주택법 제61조가 정한 사업주체다. 도시및주거환경정비법(구 도시재개발법)에 근거해 주택을 건설하는 재개발조합처럼 주택법상 사업주체가 아닌 시행자는 부기등기를 신청할 수 없다(구 주택법 제40조 제3항 당시 선례, 등기선례 제8-232호).
시기는 대상에 따라 다르다. 대지는 입주자 모집공고 승인 신청과 동시에(주택조합은 사업계획승인 신청일까지 소유권을 확보하지 못한 부분에 대해서는 그 부분의 소유권이전등기와 동시에), 건설된 주택은 소유권보존등기와 동시에 한다(주택법 제61조 제4항).
부기등기에는 “입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등 소유권에 제한을 가하는 일체의 행위를 할 수 없음”이라는 취지를 명시한다(주택법 시행령 제72조 제1항).
사업주체가 국가·지방자치단체·한국토지주택공사 등 공공기관이거나, 택지의 지적정리가 끝나지 않아 소유권을 확보할 수 없거나, 조합원이 주택조합에 대지를 신탁한 경우 등은 부기등기 대상에서 제외된다(주택법 시행령 제72조 제2항). 주택은 입주자로 선정된 지위를 취득한 사람이 없으면 부기등기 대상에서 빠지지만, 소유권보존등기 후 입주자모집공고 승인을 신청하는 경우는 제외된다. 다만 지적정리가 끝난 때에는 지체 없이 부기등기를 해야 하고, 매도청구소송·권리말소소송에 관한 일부 예외도 소유권 확보 또는 권리 말소 뒤에는 지체 없이 부기등기를 해야 한다. 이 예외는 부기등기 의무의 면제 또는 유예이지, 처분제한 자체의 예외가 아니다.
부기등기를 할 수 없거나 대신할 수 있는 경우
이와 달리 대지에 이미 저당권·가등기담보권·전세권·지상권·등기되는 부동산임차권이 설정돼 있으면 부기등기 신청 자체를 할 수 없다. 다만 그 설정이 주택법 시행령 제71조 제1호·제2호의 융자를 받기 위한 것임을 증명하는 정보를 제공하면 신청할 수 있다(등기예규 제1616호 4의4 가.(3)).
별도로, 사업주체의 재무·금융 상태가 법령상 사유에 해당하고 주택도시보증공사가 분양보증을 하면서 주택건설대지를 신탁받는 경우에는 금지사항 부기등기 대신 신탁 구조를 쓸 수 있다. 이 경우 신탁 종료를 원인으로 한 사업주체의 소유권이전등기청구권에 대한 압류·가압류·가처분 등은 법정 보호기간 동안 무효다(주택법 제61조 제6항부터 제8항, 주택법 시행령 제72조 제5항).
부기등기가 있으면 무슨 일이 금지되나?
원칙은 저당권·가등기담보권 등 담보물권 설정, 전세권·지상권·등기되는 부동산임차권 설정, 매매·증여 등에 의한 처분이다(주택법 제61조 제1항). 이 제한은 입주자 모집공고 승인 신청일(주택조합은 사업계획승인 신청일)부터 입주예정자의 소유권이전등기 신청 가능일, 즉 사업주체가 통보한 입주가능일 이후 60일까지 계속된다.
언제는 이 제한 자체가 걸리지 않나
다만 대통령령이 정한 경우에는 이 제한 자체가 걸리지 않는다(주택법 시행령 제71조). 입주자에게 주택구입자금 일부를 융자하기 위해 은행 등 금융기관으로부터 주택건설자금·주택구입자금을 융자받는 경우가 그 하나다(제71조 제1호·제2호). 구 주택건설촉진법 시절에도 같은 구조였고, 입주자에게 대금의 일부 공제를 목적으로 한 금융기관 융자를 위한 근저당권설정등기가 이 예외로 인정된 사례가 있다(구 주택건설촉진법 제32조의3 제1항·시행령 제31조의2 제1항 제2호 당시 선례, 등기선례 제7-249호). 이와 별개로 사업주체가 파산·합병·분할·등록말소·영업정지 등의 사유로 사업을 시행할 수 없게 되어 사업주체가 변경되는 경우도 제한이 걸리지 않는다(제71조 제3호). 다만 이는 근저당권설정의 일반 예외가 아니다. 다른 사업주체가 대지를 양수하거나 시공보증자·입주예정자가 소유권을 확보하거나 압류·가압류·가처분을 하는 별도 경로다(주택법 시행령 제72조 제4항 제2호).
부기등기일 이후 이 제한을 어기고 한 처분·제한물권설정·압류 등은 법정 예외를 제외하고 무효다(주택법 제61조 제5항, 주택법 시행령 제72조 제4항). 반대로 제5항의 무효효과는 부기등기일 이후에 발생하므로, 부기등기 전에 이루어진 행위가 제1항의 금지에 어긋났다는 이유만으로 곧바로 제5항에 따라 무효가 되는 것은 아니다. 다만 입주자모집공고 승인 신청 전이라도 이미 부기등기가 마쳐져 있고 말소되지 않았다면, 법정 예외가 아닌 가압류·가처분 등은 허용되지 않는다(구 주택건설촉진법 제32조의3 제3항·제4항 당시 선례, 등기선례 제6-303호).
실무 체크포인트
- 부기등기를 어긴 가압류등기가 이미 경료됐다면 등기소에 직권말소를 구할 수 없다. 법원의 말소촉탁이 있어야 말소된다(등기선례 제8-242호).
- 무효라는 사정만으로 등기관이 직권으로 그 등기를 지우지는 못한다.
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