계약금(契約金)이란 계약을 체결하면서 당사자 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타 물건이다. 민법에는 계약금이 무엇인지 정의한 조문이 없다. 민법 제565조 제1항이 매매에서 “계약금, 보증금등의 명목으로” 교부한 경우의 해제권을 정하면서 이 말을 쓰는 것이, 민법에서 계약금이라는 말이 나오는 유일한 자리다.
쉽게 말하면 — 계약을 맺을 때 미리 건네는 돈입니다. 민법에는 계약금이 무엇인지 밝혀 둔 조문이 없고, 매매에서 계약금을 건넨 뒤 계약을 무를 수 있다는 조문 하나만 있습니다. 그래서 이 돈이 어떤 성질인지는 계약서에 무엇이라고 적었는지를 먼저 보고, 적은 것이 없으면 민법이 정한 대로 계약을 무르는 값으로 봅니다. 계약금을 주고받지 않아도 계약 자체는 성립합니다.
민법은 계약금을 어디에서 정하고 있는가?
민법이 계약금에 관해 직접 정한 것은 민법 제565조의 해약금 해제다. 매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다(제1항). 이 해제에는 해제와 손해배상 청구가 병존한다는 민법 제551조를 적용하지 않는다(제2항).
조문은 교부물의 이름을 계약금으로 한정하지 않는다. 명목을 “계약금, 보증금등”으로 열거하므로, 계약서에 붙인 이름이 보증금이어도 같은 조항의 적용 대상이 될 수 있다. 반대로 계약금이라는 이름을 붙였다는 사실만으로 그 돈의 성질이 정해지지도 않는다.
이 조항은 매매에 관한 절에 있다. 본절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다(민법 제567조). 매매가 아닌 유상계약에서 오간 계약금에도 준용의 여지가 있으나, 준용 여부는 그 계약의 성질에 따라 나뉜다.
계약금은 어떤 성질을 갖는가?
계약금의 성질은 당사자의 약정으로 먼저 정해지고, 약정이 없을 때 민법이 보충한다. 민법 제565조 제1항은 “당사자간에 다른 약정이 없는 한”이라는 조건 아래 해제권을 붙인다. 따라서 다른 약정이 없으면 교부된 계약금에 해약금의 성질이 인정된다.
위약금의 성질은 여기에 저절로 따라오지 않는다. 유상계약을 체결하면서 계약금이 수수된 경우, 계약금을 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약금은 해약금의 성질을 가지고 있을 뿐이다(2013다14569 이유).
반대로 위약금 약정이 붙으면 두 성질을 함께 갖는다. 매매당사자 사이에 수수된 계약금에 대하여, 매수인이 위약하였을 때에는 이를 무효로 하고 매도인이 위약하였을 때에는 그 배액을 상환할 뜻의 약정이 있는 경우가 그렇다. 이런 약정이 있으면 그 계약금은 특별한 사정이 없는 한 민법 제398조 제1항의 손해배상액 예정의 성질과 민법 제565조의 해약금 성질을 함께 가진다(91다2151 판결요지).
계약금이 계약 성립을 증명하는 표지로도 쓰인다는 점을 강학상 증약금이라 부른다. 민법에는 이 기능을 정한 조문이 없다.
해약금으로서 해제권을 어떻게 행사하고 언제까지 행사할 수 있는지는 해약금이 다룬다. 위약금 성질을 겸한 계약금의 감액은 손해배상액의 예정이 다룬다.
계약금을 교부하지 않았거나 일부만 교부했으면 어떻게 되는가?
계약은 청약과 승낙의 합치로 성립하고, 계약금은 계약의 성립요건이 아니다. 매매는 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다(민법 제563조). 계약금을 주고받지 않아도 매매계약은 성립한다.
민법 제565조 제1항의 해제권은 사정이 다르다. 조문은 “교부한 때에는”이라는 조건을 달아 해제권을 붙인다. 두 문언을 이어 보면, 교부가 없는 단계에서는 이 조항이 정한 요건이 갖추어지지 않는다. 대법원은 계약금 일부를 먼저 지급하고 잔액을 나중에 지급하거나 전부를 나중에 지급하기로 한 경우, 잔금 또는 전부가 지급되기 전에는 계약금계약이 성립하지 않아 제565조에 따라 주계약을 임의로 해제할 수 없다고 본다(2014다231378 이유).
일부만 교부된 경우도 조문에 없다. 다만 대법원은 계약금 일부만 지급된 경우 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 해약금 기준은 실제 교부액이 아니라 약정 계약금이므로, 일부 지급액의 배액만 상환해서는 해제할 수 없다고 보았다(2014다231378 판결요지). 계약서에 계약금의 액수와 지급기일, 지급이 늦어졌을 때의 처리를 함께 적어 두면 이 공백을 두고 다툴 일이 줄어든다.
계약금을 한 푼도 주고받지 않아도 계약은 이미 성립합니다. 다만 계약금을 포기하거나 두 배로 돌려주고 계약을 무르는 방법은 민법이 “교부한 때”를 조건으로 정해 두었습니다. 계약금 전부를 지급하지 않은 단계에서는 계약금 포기나 배액 상환으로 주계약을 임의로 무를 수 없고, 일부 지급액의 배액만 돌려주는 것으로도 해제할 수 없습니다(2014다231378). 그래서 계약서에 액수와 지급 날짜를 분명히 적어 두는 편이 낫습니다.
계약이 없어지면 계약금은 어떻게 되는가?
쌍무계약에서 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무가 이행불능된 경우, 채무자는 급부의무를 면함과 더불어 반대급부도 청구하지 못한다. 그래서 이미 이행한 급부는 법률상 원인 없는 급부가 되어 부당이득의 법리에 따라 반환청구할 수 있다(2008다98655 판결요지). 이미 교부된 계약금도 여기에 해당한다.
매매 목적물이 경매절차에서 매각되어 쌍방의 귀책사유 없이 이행불능에 이른 사안이 그 예다. 이 사안에서 매도인은 이미 지급받은 계약금을 반환하여야 한다(같은 판례). 매수인 쪽도 목적물을 점유·사용함으로써 취득한 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무를 진다(같은 판례). 근거 조문은 채무자위험부담주의를 정한 민법 제537조와 부당이득을 정한 민법 제741조다.
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례·선례
🚩 오류 신고·수정 제안
잘못된 내용이나 법 개정으로 바뀐 부분을 발견하셨나요? 알려주시면 검토해 반영합니다.
