경영상 이유에 의한 해고의 요건

사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다(근로기준법 제24조 제1항). 이 글은 네 요건, 단체협약에 따른 제한, 해고를 다투는 절차를 나눠 본다.

경영상 이유에 의한 해고가 정당한지는 어떤 요건으로 판단하나?

사용자는 근로기준법 제24조 제1항부터 제3항까지의 요건을 모두 갖추어야 하고, 법원은 각 요건을 구성하는 개별 사정을 종합적으로 고려해 정당성을 판단한다. 판결은 이를 정리해고의 요건이라 부른다.

요건은 넷이다. 긴박한 경영상의 필요(제1항), 해고를 피하기 위한 노력(제2항), 합리적이고 공정한 해고의 기준에 따른 대상자 선정(제2항), 근로자대표에 대한 해고를 하려는 날의 50일 전까지의 통보와 성실한 협의(제3항)다(근로기준법 제24조). 대상자를 선정할 때 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다(같은 조 제2항).

위 각 요건의 구체적 내용은 확정적·고정적인 것이 아니라 구체적 사건에서 다른 요건의 충족 정도와 관련하여 유동적으로 정해진다. 그러므로 경영상 이유에 의한 당해 해고가 위 각 요건을 모두 갖추어 정당한지 여부는 위 각 요건을 구성하는 개별사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(2001다29452 판결요지 [1], 같은 취지 2008두13972 이유 1.가). 두 판결은 사건 당시의 근로기준법 제31조에 관한 판결이다. 2001다29452가 적은 「해고실시일 60일 전까지」는 현행 제24조 제3항에서 「해고를 하려는 날의 50일 전까지」로 적혀 있다.

상시 4명 이하 사업장이나 휴업 중인 근로자에게도 이 요건으로 해고할 수 있나?

상시 4명 이하 사업장에는 제24조가 적용되지 않는다(근로기준법 제11조 제2항). 제24조의 요건을 갖추어도 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전·산후의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 원칙적으로 해고하지 못한다(근로기준법 제23조 제2항 본문).

제24조의 요건은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장의 해고에 적용된다. 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에게는 근로기준법을 적용하지 아니한다(근로기준법 제11조 제1항). 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 시행령 별표 1에 적은 규정만 적용되고, 그 제2장 목록에는 제23조 제2항이 있으나 제23조 제1항과 제24조는 없다(같은 법 제11조 제2항, 근로기준법 시행령 별표 1).

이 해고 금지에는 예외가 있다. 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다(근로기준법 제23조 제2항 단서).

「긴박한 경영상의 필요」는 어떤 기준으로 판단하나?

법원은 긴박한 경영상의 필요를 기업의 도산 회피에 한정하지 않지만, 인원삭감은 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되어야 한다고 본다. 장래에 올 수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 필요한 경우도 포함된다(2012두25873 판결요지, 같은 취지 2001다29452 판결요지 [1]). 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도ㆍ인수ㆍ합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다(근로기준법 제24조 제1항 후문).

인원감축의 합리성과 판단 대상·시점

판단 대상은 원칙적으로 법인 전체다. 예외는 법인의 어느 사업부문이 다른 사업부문과 인적·물적·장소적으로 분리·독립되어 있고 재무 및 회계가 분리되어 있으며 경영여건도 서로 달리하는 경우다. 그런 예외적인 경우가 아니라면 일부 사업부문 내지 사업소의 수지만을 기준으로 할 것이 아니라 법인 전체의 경영사정을 종합적으로 검토하여 결정하여야 한다(2012두25873 판결요지, 같은 취지 2016두64876 판결요지 [3]). 판단 시점은 정리해고를 할 당시의 사정이다(2017두71604 판결요지).

2012다14517은 유동성 위기로 회생절차가 진행 중이던 주식회사가 경영상 이유로 근로자를 해고한 사안이다. 이 판결은 기업 운영에 필요한 인력의 규모가 어느 정도인지, 잉여인력은 몇 명인지 등은 상당한 합리성이 인정되는 한 경영판단의 문제에 속하므로 특별한 사정이 없다면 경영자의 판단을 존중하여야 한다고 보았다(이유 1.가).

일부 사업 부문을 폐지하고 그 부문의 근로자를 해고한 경우

어떤 기업이 경영상 이유로 사업을 여러 개의 부문으로 나누어 경영하다가 그중 일부를 폐지하기로 하였더라도 이는 원칙적으로 사업 축소에 해당할 뿐 사업 전체의 폐지라고 할 수 없다(2016두64876 판결요지 [2]). 그러므로 사용자가 일부 사업을 폐지하면서 그 사업 부문에 속한 근로자를 해고하려면 근로기준법 제24조에서 정한 경영상 이유에 의한 해고 요건을 갖추어야 하고, 그 요건을 갖추지 못한 해고는 정당한 이유가 없어 무효이다. 반면 사업체를 폐업하고 이에 따라 소속 근로자를 해고하는 것은 그것이 노동조합의 단결권 등을 방해하기 위한 위장 폐업이 아닌 한 원칙적으로 기업 경영의 자유에 속하는 것으로서 유효하고, 유효한 폐업에 따라 사용자와 근로자 사이의 근로관계도 종료한다. 일부 폐지에 따른 해고가 통상해고로서 정당한지도 같은 판결요지가 정한다.

「따라서 사용자가 일부 사업 부문을 폐지하고 그 사업 부문에 속한 근로자를 해고하였는데 그와 같은 해고가 경영상 이유에 의한 해고로서의 요건을 갖추지 못하였지만, 폐업으로 인한 통상해고로서 예외적으로 정당하기 위해서는 일부 사업의 폐지ㆍ축소가 사업 전체의 폐지와 같다고 볼 만한 특별한 사정이 인정되어야 한다. 이때 일부 사업의 폐지가 폐업과 같다고 인정할 수 있는지는 해당 사업 부문이 인적ㆍ물적 조직 및 운영상 독립되어 있는지, 재무 및 회계의 명백한 독립성이 갖추어져 별도의 사업체로 취급할 수 있는지, 폐지되는 사업 부문이 존속하는 다른 사업 부문과 취급하는 업무의 성질이 전혀 달라 다른 사업 부문으로의 전환배치가 사실상 불가능할 정도로 업무 종사의 호환성이 없는지 등 여러 사정을 구체적으로 살펴 종합적으로 판단하여야 한다.」 (2016두64876 판결요지 [2])

근로기준법 제31조에 따라 부당해고구제 재심판정을 다투는 소송에서 사업 부문의 일부 폐지를 이유로 한 해고가 통상해고로서 정당성을 갖추었는지에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담한다(2016두64876 판결요지 [2]).

「해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 한다」는 무엇을 뜻하나?

사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하고(근로기준법 제24조 제2항), 판결은 이를 해고범위를 최소화하기 위하여 가능한 모든 조치를 취하는 것으로 본다(2016두64876 판결요지 [4]). 판결은 그 조치로 경영방침이나 작업방식의 합리화, 신규 채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용, 전근 등을 든다(2016두64876 판결요지 [4], 같은 취지 2018두44647 판결요지 [1]).

그 방법과 정도는 확정적ㆍ고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황 등에 따라 달라진다(2016두64876 판결요지 [4]). 사용자가 해고를 회피하기 위한 방법에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 정리해고 실시에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고회피노력의 판단에 참작되어야 한다(2001다29452 판결요지 [2], 구 제31조에 관한 판결).

「합리적이고 공정한 해고의 기준」과 대상자 선정은 어떻게 판단하나?

사용자는 객관적 합리성과 사회적 상당성을 가진 구체적인 기준을 실질적으로 공정하게 적용하여 해고대상자를 선정하여야 한다(2016두64876 판결요지 [5]). 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다(근로기준법 제24조 제2항). 근로기준법 제24조의 경영상 이유에 의한 해고 요건 중 합리적이고 공정한 해고의 기준은 확정적ㆍ고정적인 것은 아니다. 그 기준은 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 해고 실시 당시의 사회경제적 상황 등에 따라 달라진다(2016두64876 판결요지 [5]). 선정기준을 정하는 방법도 같은 판결요지가 정한다.

「따라서 해고대상자 선정기준은 단체협약이나 취업규칙 등에 정해져 있는 경우라면 특별한 사정이 없는 한 그에 따라야 하고, 만약 그러한 기준이 사전에 정해져 있지 않다면 근로자의 건강상태, 부양의무의 유무, 재취업 가능성 등 근로자 각자의 주관적 사정과 업무능력, 근무성적, 징계 전력, 임금 수준 등 사용자의 이익 측면을 적절히 조화시키되, 근로자에게 귀책사유가 없는 해고임을 감안하여 사회적ㆍ경제적 보호의 필요성이 높은 근로자들을 배려할 수 있는 합리적이고 공정한 기준을 설정하여야 한다.」 (2016두64876 판결요지 [5])

해고된 근로자는 먼저 단체협약이나 취업규칙 등에 선정기준이 있었는지를 본다. 있었다면 특별한 사정이 없는 한 그 기준에 따랐는지가, 없었다면 근로자 각자의 주관적 사정과 사용자의 이익 측면을 적절히 조화시키고 사회적·경제적 보호의 필요성이 높은 근로자를 배려할 수 있는 합리적이고 공정한 기준을 설정하였는지가 쟁점이다.

경영상 이유에 의한 해고에 앞서 전환배치를 실시하는 경우 전환배치대상자 선정기준은 최종적으로 이루어지는 해고대상자 선정에도 영향을 미친다. 그러므로 전환배치 기준은 해고대상자 선정기준에 준하여 합리성과 공정성을 갖추어야 한다(2016두64876 판결요지 [5]). 사용자가 해고의 기준에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 해고의 기준에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고의 기준이 합리적이고 공정한 기준인지의 판단에 참작되어야 한다(2001다29452 판결요지 [3], 구 제31조에 관한 판결).

근로자대표에 대한 통보·협의와 고용노동부장관에 대한 신고는 어떻게 하나?

사용자는 근로자대표에게 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 하고, 일정한 규모 이상의 인원을 해고하려면 고용노동부장관에게 신고하여야 한다(근로기준법 제24조 제3항·제4항).

통보와 성실한 협의

통보·협의의 상대방은 「그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 이하 “근로자대표”라 한다)」이다(근로기준법 제24조 제3항). 통보·협의할 내용은 제2항에 따른 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등이다. 이 절차적 요건은 제1항·제2항이 정한 정리해고의 실질적 요건의 충족을 담보함과 아울러, 비록 불가피한 정리해고라 하더라도 협의과정을 통한 쌍방의 이해 속에서 실시되는 것이 바람직하다는 이유에서 둔 것이다(2001다29452 판결요지 [4], 같은 취지 2012다14517 이유 4.가).

근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에 그 협의의 상대방이 형식적으로는 근로자 과반수의 대표로서의 자격을 명확히 갖추지 못하였더라도, 실질적으로 근로자의 의사를 반영할 수 있는 대표자라고 볼 수 있는 사정이 있다면 위 절차적 요건도 충족하였다고 보아야 한다(2003다69393 판결요지 [2], 구 제31조 제3항에 관한 판결). 과반수 노동조합이 있는 사업장에서 사용자가 그 노동조합과의 협의 외에 정리해고의 대상인 일정 급수 이상 직원들만의 대표를 새로이 선출케 하여 그 대표와 별도로 협의를 하지 않았다고 하여 그 정리해고를 협의절차의 흠결로 무효라 할 수는 없다고 한 사례도 있다(2001다29452 판결요지 [5]).

통보 기간을 지키지 않은 경우의 효과는 개정 전 구 근로기준법 제31조 제3항(60일)에 관한 2003두4119 판결요지 [2]가 정한다.

「근로기준법 제31조 제3항이 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준을 해고실시 60일 이전까지 근로자대표에게 통보하게 한 취지는, 소속근로자의 소재와 숫자에 따라 그 통보를 전달하는 데 소요되는 시간, 그 통보를 받은 각 근로자들이 통보 내용에 따른 대처를 하는 데 소요되는 시간, 근로자대표가 성실한 협의를 할 수 있는 기간을 최대한으로 상정·허여하자는 데 있는 것이고, 60일 기간의 준수는 정리해고의 효력요건은 아니어서, 구체적 사안에서 통보 후 정리해고 실시까지의 기간이 그와 같은 행위를 하는 데 소요되는 시간으로 부족하였다는 등의 특별한 사정이 없으며, 정리해고의 그 밖의 요건은 충족되었다면 그 정리해고는 유효하다.」 (2003두4119 판결요지 [2])

통보에서 해고까지의 기간이 짧았다면, 그 기간이 통보 전달·근로자의 대처·성실한 협의에 부족하였다는 사정이 있었는지와 다른 요건을 갖추었는지를 함께 본다.

고용노동부장관에 대한 신고

사용자는 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다(근로기준법 제24조 제4항). 사용자가 1개월 동안에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 인원을 해고하려면 최초로 해고하려는 날의 30일 전까지 고용노동부장관에게 신고하여야 한다(근로기준법 시행령 제10조 제1항).

제1항에 따른 신고를 할 때에는 다음 각 호의 사항을 포함하여야 한다(근로기준법 시행령 제10조 제2항).

• 해고 사유 (근로기준법 시행령 제10조 제2항 제1호)
• 해고 예정 인원 (근로기준법 시행령 제10조 제2항 제2호)
• 근로자대표와 협의한 내용 (근로기준법 시행령 제10조 제2항 제3호)
• 해고 일정 (근로기준법 시행령 제10조 제2항 제4호)

사용자는 「근로기준법 시행령」 제10조에 따라 해고계획을 신고하려면 별지 제2호서식의 경영상 이유에 의한 해고계획 신고서에 법 제24조제3항에 따라 근로자대표에게 통보한 내용을 적은 해고 관련 서류를 첨부하여 관할 지방고용노동관서의 장에게 제출하여야 한다(근로기준법 시행규칙 제3조).

정리해고를 제한하는 단체협약이 있으면 사용자는 그에 반하여 해고할 수 있나?

정리해고를 제한하는 단체협약에 반한 정리해고는 원칙적으로 정당한 해고라고 볼 수 없고, 사용자는 아래의 예외적인 사정변경이 있을 때 그 제한에서 벗어날 수 있다. 사전 ‘합의’ 조항을 거치지 않은 인사처분은 원칙적으로 무효이지만, 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권 행사를 포기한 경우에는 유효하다(2010다38007 판결요지 [2]).

정리해고를 제한하는 단체협약

2011두20406은 2014. 3. 27. 선고된 노동조합법 2025. 9. 9. 개정(법률 제21045호, 2026. 3. 10. 시행) 전 판결이다. 현행 노동조합법 제2조 제5호의 노동쟁의 정의는 쟁의행위의 정당성에서 인용한다.

정리해고나 사업조직의 통폐합 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없으나, 사용자의 경영권에 속하는 사항이라 하더라도 노사는 임의로 단체교섭을 진행하여 단체협약을 체결할 수 있고, 그 내용이 강행법규나 사회질서에 위배되지 않는 이상 단체협약으로서의 효력이 인정된다.

따라서 사용자가 노동조합과의 협상에 따라 정리해고를 제한하기로 하는 내용의 단체협약을 체결하였다면 특별한 사정이 없는 한 단체협약이 강행법규나 사회질서에 위배된다고 볼 수 없고, 나아가 이는 근로조건 기타 근로자에 대한 대우에 관하여 정한 것으로서 그에 반하여 이루어지는 정리해고는 원칙적으로 정당한 해고라고 볼 수 없다. 다만 정리해고의 실시를 제한하는 단체협약을 두고 있더라도, 단체협약을 체결할 당시의 사정이 현저하게 변경되어 사용자에게 단체협약의 이행을 강요한다면 객관적으로 명백하게 부당한 결과에 이르는 경우에는 사용자가 단체협약에 의한 제한에서 벗어나 정리해고를 할 수 있다. (2011두20406 판결요지)

해고된 근로자는 단체협약에 정리해고를 제한하는 조항이 있는지부터 본다. 조항이 있다면 체결 당시의 사정이 현저하게 변경되어 그 이행을 강요하면 객관적으로 명백하게 부당한 결과에 이르는지가 쟁점이다. 단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다(노동조합 및 노동관계조정법 제33조 제1항).

정리해고에 사전 ‘합의’를 요하는 단체협약

단체협약이 정리해고에 관하여 사전 ‘협의’와 의도적으로 구분되는 용어를 사용하여 노사 간 사전 ‘합의’를 요하도록 규정하였다면, 이는 노사 간에 사전 ‘합의’를 하도록 규정한 것이라고 해석하여야 한다(2010다38007 판결요지 [1]). 다른 특별한 사정 없이 단지 정리해고 실시 여부가 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항이라는 사정을 들어 이를 사전 ‘협의’를 하도록 규정한 것이라고 해석할 수는 없다.

사전합의조항이 있는 경우 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효로 보아야 한다(2010다38007 판결요지 [2]). 그러나 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권 행사를 포기하였다고 인정되는 경우에는 사용자가 이러한 합의 없이 한 인사처분도 유효하다. 판결은 사전합의권을 남용한 경우로 다음과 같은 「등 사정이 있는 경우」를 든다. 하나는 노동조합 측에 중대한 배신행위가 있고 이로 인하여 사용자 측의 절차 흠결이 초래된 경우다. 다른 하나는 인사처분의 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하며 사용자가 노동조합 측과 사전 합의를 위하여 성실하고 진지한 노력을 다하였음에도, 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시도 없이 무작정 인사처분에 반대함으로써 사전 합의에 이르지 못한 경우다.

2010다38007 판결요지 [3]은 노동조합간부 인사에 사전 합의를 요하는 단체협약이 있는데도 회사가 사전 합의 없이 노동조합간부인 근로자에게 정리해고 통보를 한 사안이다. 정리해고의 필요성과 합리성이 객관적으로 명백하고, 회사가 성실하고 진지한 노력을 다하였는데도 노동조합 측이 합리적 근거나 이유제시 없이 정리해고 자체를 반대하고 불법적인 쟁의행위에 나아가 합의에 이르지 못하였다. 판결은 노동조합이 사전합의권을 남용하거나 스스로 사전합의권 행사를 포기한 경우에 해당한다는 이유로 정리해고를 무효라고 볼 수 없다고 한 사례다. 정리해고에 반대하는 쟁의행위의 정당성은 쟁의행위의 정당성에서, 단체협약이 정한 인사 절차 일반은 단체협약의 효력과 해석에서 설명한다.

요건을 갖춘 해고의 효과와 요건의 증명책임은 어떻게 되나?

제24조 제1항부터 제3항까지의 요건을 갖춘 해고는 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 보고(근로기준법 제24조 제5항), 부당해고구제 재심판정을 다투는 소송에서는 사용자가 정리해고의 요건을 모두 증명해야 한다. 제23조 제1항은 「사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다」고 정한다(같은 법 제23조 제1항). 요건을 갖추지 못한 해고는 정당한 이유가 없어 무효라는 판시는 일부 사업 폐지 사안에서 나왔다(2016두64876 판결요지 [2]).

근로기준법 제31조에 의하여 부당해고구제재심판정을 다투는 소송의 경우에는 해고의 정당성에 관한 증명책임은 이를 주장하는 사용자가 부담하므로, 정리해고에서도 사용자가 정리해고의 정당성을 비롯한 정리해고의 요건을 모두 증명해야 한다(2018두44647 판결요지 [2]). 2018두44647과 2016두64876은 모두 중앙노동위원회 재심판정의 취소를 구한 사건이다. 2016두64876은 해고 회피 노력을 다하였는지에 관한 증명책임(판결요지 [4])과 전환배치 기준의 합리성과 공정성에 관한 증명책임(판결요지 [5])도 이를 주장하는 사용자가 부담한다고 판시했다.

해고가 정당하지 않다고 다투려면 구제신청과 불복은 언제까지 어디에 하나?

근로자는 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다(근로기준법 제28조 제1항·제2항). 해고의 경우 기산일은 노동위원회규칙 제40조 제1호가 정한다.

1. 해고의 경우에는 「근로기준법」 제27조에 따라 근로자가 받은 해고통지서에 기재된 해고일. 다만, 해고통지서에 기재된 해고일이 해고통지서를 받은 날보다 이전인 때에는 해고통지서를 받은 날 (노동위원회규칙 제40조 제1호)

해고통지서를 그에 기재된 해고일보다 늦게 받았다면 받은 날이 기산일이다. 노동위원회는 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다(근로기준법 제30조 제1항).

중앙노동위원회의 처분에 대한 소송은 처분의 송달을 받은 날부터 15일 이내에 제기하여야 하고 그 기간은 불변기간이다(노동위원회법 제27조 제1항·제3항).

제1항과 제2항에 따른 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다(근로기준법 제31조 제3항). 노동위원회의 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 제31조에 따른 중앙노동위원회에 대한 재심 신청이나 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다(같은 법 제32조).

노동위원회는 해고에 대한 구제명령을 할 때에 근로자가 원직복직을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다(근로기준법 제30조 제3항). 구제신청의 절차는 부당해고 구제신청에서, 소의 제1심 관할은 부당해고 구제명령을 받을 이익에서 설명한다.

경영상 이유로 해고된 근로자는 우선 재고용을 요구할 수 있나?

제24조에 따라 해고한 사용자는 해고한 날부터 3년 이내에 같은 업무의 근로자를 채용하려 할 때 해고된 근로자가 원하면 그를 우선 고용하여야 한다. 조문은 「제24조에 따라 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다」고 정한다(근로기준법 제25조 제1항). 정부는 제24조에 따라 해고된 근로자에 대하여 생계안정, 재취업, 직업훈련 등 필요한 조치를 우선적으로 취하여야 한다(같은 법 제25조 제2항).

사용자가 의무를 지지 않는 예외와 의사 확인 없이 제3자를 채용한 경우는 2016다13437 판결요지 [1]이 정한다.

…사용자는 근로기준법 제24조에 따라 근로자를 해고한 날부터 3년 이내의 기간 중에 해고 근로자가 해고 당시에 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 한다면, 해고 근로자가 반대하는 의사를 표시하거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 해고 근로자를 우선 재고용할 의무가 있다. (2016다13437 판결요지 [1])

이때 사용자가 해고 근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은 채 제3자를 채용하였다면, 마찬가지로 해고 근로자가 고용계약 체결을 원하지 않았을 것이라거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제25조 제1항이 정한 우선 재고용의무를 위반한 것으로 볼 수 있다. (2016다13437 판결요지 [1])

해고된 근로자는 해고일부터 3년 안에 사용자가 같은 업무를 할 근로자를 채용하려 했는지, 그때 자신에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인했는지를 본다(근로기준법 제25조 제1항, 2016다13437 판결요지 [1]).

해고 근로자는 사용자가 우선 재고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용자를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상의 권리가 있고, 판결이 확정되면 사용자와 해고 근로자 사이에 고용관계가 성립한다(2016다13437 판결요지 [3]). 또한 우선 재고용의무가 발생한 때부터 고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다.

그 손해배상에서 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(2016다13437 판결요지 [4]). 손익상계가 허용되려면 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 그 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다.

실무 체크포인트

• 구제신청 3개월은 부당해고등이 있었던 날부터 센다(근로기준법 제28조 제2항). 해고의 경우 해고통지서에 기재된 해고일, 그 해고일이 해고통지서를 받은 날보다 이전이면 받은 날이 기산일이다(노동위원회규칙 제40조 제1호).
• 재심 신청 10일(구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터)과 행정소송 15일(재심판정서를 송달받은 날부터)은 따로 센다(근로기준법 제31조 제1항·제2항).
• 해고 회피 노력의 내용은 2016두64876 판결요지 [4]와, 해고대상자 선정기준은 같은 판결요지 [5]와 대조한다.
• 근로자대표에 대한 50일 전 통보·협의와 고용노동부장관 신고 여부를 대조한다(근로기준법 제24조 제3항·제4항, 근로기준법 시행령 제10조 제1항).
• 단체협약의 정리해고 제한 조항이나 사전 「합의」 규정을 대조한다(2011두20406, 2010다38007 판결요지 [1]).
• 사용자는 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우, 그 근로자가 원하면 우선적으로 고용하여야 한다(근로기준법 제25조 제1항).
• 우선 재고용의무 불이행의 손해배상에서는 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 그 이익을 공제한다(2016다13437 판결요지 [4]).
• 해고사유와 해고시기의 서면통지는 해고사유와 해고시기의 서면통지에서, 해고예고는 해고예고와 해고예고수당 청구에서 설명한다.

관련

• 개념·해설
  해고의 정당한 이유와 징계해고해고사유와 해고시기의 서면통지해고예고와 해고예고수당 청구부당해고 구제신청부당해고 구제명령을 받을 이익단체협약의 효력과 해석쟁의행위의 정당성기간제근로자의 갱신기대권과 갱신거절영업양도와 근로관계 승계근로기준법상 근로자의 판단 기준최종합격 뒤 채용이 취소되거나 입사가 미뤄졌을 때
• 판례
  2001다294522008두139722012두258732016두648762017두716042012다145172003두41192003다693932011두204062010다380072018두446472016다13437
• 법령
  근로기준법 제23조근로기준법 제24조근로기준법 제25조근로기준법 제28조근로기준법 제30조근로기준법 제31조근로기준법 제32조근로기준법 시행령 제10조근로기준법 시행규칙 제3조노동위원회규칙 제40조노동위원회법 제27조노동조합 및 노동관계조정법 제33조