기간제근로자의 갱신기대권과 갱신거절

기간제근로자에게 정당한 갱신기대권이 인정되면, 사용자가 이에 위반하여 부당하게 갱신을 거절한 것은 부당해고와 마찬가지로 효력이 없다(2007두1729 판결요지 [1]). 이 글은 기대권이 인정되는 경우, 거절의 합리적 이유와 증명, 다투는 절차와 기한을 나눠 본다.

쉽게 말하면 — 공단이 계약기간을 1년으로 정해 장애인콜택시 운전자들과 위·수탁계약을 맺으면서 위탁기간 연장 규정을 둔 경우입니다(2007두1729 판결요지 [2]). 공단은 갱신 기준 점수인 총점 70점 미만이라는 점을 들어 운전자 갑 등에게 계약 갱신을 거절했습니다(2007두1729 이유 1.나).

대법원은 운전자들에게 기간제 근로계약이 갱신되리라는 정당한 기대권이 인정된다고 보았습니다(2007두1729 판결요지 [2]). 공정성 및 객관성이 결여된 심사과정을 거친 이 거절은 정당성을 결여하여 효력이 없다고 보아, 원심판결 중 부당해고에 관한 재심판정 부분을 파기환송했습니다(2007두1729 판결요지 [2], 주문).

기간을 정한 근로계약에서 갱신에 대한 정당한 기대권은 언제 인정되나?

대법원은 갱신 규정이 있거나, 규정이 없더라도 여러 사정을 종합해 갱신된다는 신뢰관계가 형성된 경우에 정당한 기대권을 인정한다(2007두1729 판결요지 [1]). 기간제근로자는 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 근로자를 말한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호).

기간을 정하여 근로계약을 체결한 근로자의 경우 그 기간이 만료됨으로써 근로자로서의 신분관계는 당연히 종료되고 근로계약을 갱신하지 못하면 갱신 거절의 의사표시가 없어도 당연 퇴직되는 것이 원칙이다. 그러나 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 계약 갱신의 기준 등 갱신에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태, 근로자가 수행하는 업무의 내용 등 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이를 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 이 경우 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다. (2007두1729 판결요지 [1])

계약서·취업규칙·단체협약에 갱신 규정이 없는 근로자도 갱신 기준과 절차의 설정 여부와 그 실태, 업무의 내용 같은 사정으로 신뢰관계가 인정되면 기대권을 가진다. 그런 사정이 없으면 기간 만료로 당연 퇴직하는 원칙이 적용된다. 같은 취지 2021두45114 판결요지 [2].

2007두1729는 구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조에 관한 판결이다(2007두1729 참조조문). 근로기준법 제23조 제1항은 사용자가 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(이하 「부당해고등」)을 하지 못한다고 정한다(근로기준법 제23조 제1항). 정년을 이미 경과한 상태에서 기간제 근로계약을 체결한 경우는 정년 후 재고용 기대권에서 설명한다.

계약서에 기간을 적었더라도 그 기간의 정함이 단지 형식에 불과하면 어떻게 되나?

대법원은 기간의 정함이 단지 형식에 불과하다는 사정이 인정되면 계약서의 문언에도 불구하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 본다(2009두5374 이유 1). 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효이다.

형식에 불과한지는 계약서의 내용과 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행 그리고 근로자보호법규 등을 종합적으로 고려하여 판단한다. 단기의 근로계약이 장기간에 걸쳐서 반복하여 갱신됨으로써 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우가 그 예이다. 형식에 불과하다고 볼만한 특별한 사정이 없다면 근로계약 당사자 사이의 근로관계는 그 기간이 만료함에 따라 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료된다(2009두5374 이유 1).

사안에서 원심은 계약기간을 3년으로 정하고 계약기간이 만료하면 당연 퇴직하는 것으로 정한 점, 근로계약이 반복하여 갱신된 것이 아닌 점 등에 비추어 기간을 정한 것이 단지 형식에 불과하다고 볼 수 없다고 판단했다. 대법원은 이 판단을 정당한 것으로 수긍하고 상고를 기각했다(2009두5374 이유 1). 갱신 거절의 통지는 2007. 2. 26.에 있었으며 기간제법이 시행된 2007. 7. 1. 전의 사안이다(2009두5374 이유 2, 법률 제8074호 부칙 제1항 본문).

기간제법이 시행된 뒤에도 갱신에 대한 정당한 기대권이 인정되나?

대법원은 기간제법 시행만으로 시행 전에 이미 형성된 갱신기대권이 배제·제한되지 않고, 기간제법 제4조로 기대권 형성이 제한되지도 않는다고 판시했다(2014두45765 판결요지 [2]). 총 사용기간이 2년을 초과하면 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되더라도 마찬가지이다. 제4조의 입법 취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있기 때문이다.

기간제법 제4조 제1항 본문은 사용자가 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다고 정한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항). 같은 항 단서 각 호의 어느 하나에 해당하면 2년을 초과하여 사용할 수 있다(기간제근로자의 무기계약 간주). 같은 조 제2항은 「사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는」 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다. 제4조는 이 법 시행 후 근로계약이 체결·갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용한다(법률 제8074호 부칙 제2항).

기간제법 시행 후에 체결된 기간제 근로계약이라도 그에 기한 근로관계가 반드시 2년 내에 종료된다거나 총 사용기간이 2년을 넘게 되는 갱신기대권이 인정될 수 없다고 볼 것은 아니다(2015두59907 판결요지 [2]). 정당한 갱신기대권이 인정될 수 있는 경우에는 최초 계약의 근로관계 개시일부터 2년이 지난 시점이 경과되었다는 이유만으로 갱신 거절의 효력을 다투는 소의 이익을 부정할 것은 아니다. 대법원은 최초 계약 시점부터 2년이 되는 시점에 당연히 종료된다는 전제에서 소의 이익이 없다고 한 원심판결을 파기환송했다(2015두59907 이유 2).

기간제법 제4조 제1항 단서의 예외 사유에 해당한다는 이유만으로 갱신기대권에 관한 법리의 적용이 배제된다고 볼 수도 없다(2016두50563 판시사항 [1], 이유).

기간의 정함이 없는 근로자로 전환될 수 있으리라는 정당한 기대권은 언제 인정되나?

대법원은 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된다는 규정이나 신뢰관계가 있으면 전환에 대한 정당한 기대권을 인정한다(2014두45765 판결요지 [3]). 판결은 기간제법 제5조, 제8조 제1항, 제9조 제1항의 내용 및 입법 취지에 기간제근로자의 기대권에 관한 법리를 더하여 다음 두 경우를 들었다.

규정이 있는 경우: 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간제근로자의 계약기간이 만료될 무렵 인사평가 등을 거쳐 일정한 요건이 충족되면 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된다는 취지의 규정을 둔 경우(2014두45765 판결요지 [3])
신뢰관계가 형성된 경우: 그러한 규정이 없더라도 근로계약의 내용, 근로계약이 이루어지게 된 동기와 경위, 근로자가 수행하는 업무의 내용, 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환에 관한 기준 등 그에 관한 요건이나 절차의 설정 여부 및 그 실태 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 일정한 요건이 충족되면 전환된다는 신뢰관계가 근로계약 당사자 사이에 형성되어 있는 경우(2014두45765 판결요지 [3])

이 기대권이 인정되는데도 사용자가 이를 위반하여 합리적 이유 없이 기간의 정함이 없는 근로자로의 전환을 거절하며 근로계약의 종료를 통보하더라도 부당해고와 마찬가지로 효력이 없다. 그 이후의 근로관계는 기간의 정함이 없는 근로자로 전환된 것과 동일하다(2014두45765 판결요지 [3]).

판결이 근거로 든 조문은 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제5조, 제8조 제1항, 제9조 제1항이다. 제5조는 사용자가 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고자 하는 경우에는 해당 사업 또는 사업장의 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간제근로자를 우선적으로 고용하도록 노력하여야 한다고 정한다. 2년 초과 간주의 요건·예외 사유·합산은 기간제근로자의 무기계약 간주에서, 차별적 처우의 금지와 시정신청은 기간제·단시간근로자의 차별적 처우에서 설명한다.

갱신 거절에 합리적 이유가 있는지는 어떻게 판단하고 누가 증명하나?

갱신 거절에 합리적 이유가 있는지는 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지를 기준으로 판단하고, 그 사정은 사용자가 증명한다(2021두45114 판결요지 [1]). 근로자에게 이미 형성된 갱신에 대한 정당한 기대권이 있는데도 사용자가 이를 배제하고 갱신을 거절한 경우의 판단이다. 이때 사용자의 사업 목적과 성격, 사업장 여건, 근로자의 지위와 담당 직무의 내용, 근로계약 체결 경위를 본다. 근로계약의 갱신 요건이나 절차의 설정 여부와 운용 실태, 근로자에게 책임 있는 사유가 있는지 등 근로관계를 둘러싼 여러 사정도 종합한다. 같은 취지 2015두44493 판결요지 [2].

2015두44493 판결요지 [2]는 갱신기대권을 인정하는 취지가 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 기간제근로자에 대한 불합리한 차별을 시정하고 기간제근로자의 근로조건 보호를 강화하려는 데에 있다고 밝혔다. 같은 판결요지는 대규모 갱신 거절의 판단 방법도 정했다. 사용자가 기대권을 보유한 기간제근로자들에 대하여 사전 동의 절차를 거치거나 가점 부여 등의 구체적인 기준도 마련하지 않은 채 재계약 절차가 아닌 신규채용절차를 통하여 선발되어야만 계약 갱신을 해주겠다고 주장하면서 대규모로 갱신 거절을 한 경우이다. 이는 기대권을 전면적으로 배제하는 것이므로 아래 사정을 「종합적으로 살펴보아 그 주장의 당부를 판단하여야 한다」.

살피는 항목	판결요지 [2]의 문언
필요	그와 같은 조치를 취하지 않으면 안 될 경영상 또는 운영상의 필요가 있는지
근거 규정	그에 관한 근거 규정이 있는지
노력	이를 회피하거나 갱신 거절의 범위를 최소화하기 위한 노력을 하였는지
선정 절차	그 대상자를 합리적이고 공정한 기준에 따라 선정하기 위한 절차를 밟았는지
차별	그 과정에서 차별적 대우가 있었는지

근로기준법상 경영상 이유에 의한 해고의 요건은 경영상 이유에 의한 해고의 요건에서 따로 설명한다.

공정성 및 객관성이 결여된 심사과정을 거쳐 갱신 기준 점수 미만이라는 점을 들어 갱신을 거절한 것은 정당성을 결여하여 효력이 없다. 대법원은 이렇게 보아 부당해고에 관한 재심판정 부분을 파기환송했다(2007두1729 판시사항 [2], 주문). 반대로 계약직 근로자가 근무성적 평가 결과 재계약 제외 대상자에 해당한 사안에서는 원심판단을 수긍했다. 원심은 갱신 거절의 합리적인 이유가 있었으므로 부당하게 근로계약 갱신을 거절한 것이 아니라고 보았다(2009두5374 판시사항 [4]).

근로기준법 제27조의 해고사유 등 서면통지는 기간제 근로계약이 종료된 후 갱신 거절을 통보하는 경우에도 적용되나?

대법원은 기간제 근로계약이 종료된 후 사용자가 갱신 거절의 통보를 하는 경우에는 근로기준법 제27조가 적용되지 않는다고 판시했다(2021두45114 판결요지 [2]). 제27조 제1항은 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다고 정하고, 제2항은 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 정한다(근로기준법 제27조 제1항·제2항).

판결은 서면통지의 취지를 사용자가 해고에 신중을 기하도록 하고, 해고의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여 분쟁이 적정하고 용이하게 해결되도록 하며, 근로자가 해고에 적절히 대응할 수 있게 하려는 것으로 보았다. 기간제 근로계약은 기간이 만료됨으로써 당연히 종료하므로 갱신 거절의 존부 및 시기와 사유를 명확하게 하여야 할 필요성이 해고의 경우에 견주어 크지 않다. 판결은 갱신 거절이 「근로자의 의사와 관계없이 사용자가 일방적으로 근로관계를 종료시키는 해고와는 구별되는 것」이라는 점도 근거로 들었다(2021두45114 판결요지 [2]).

판결 사안에서 사용자는 계약만료 전날인 2018. 12. 30.에 다음 날 계약이 만료된다고 통지했고, 대법원은 이 통지에도 제27조가 적용되지 않는다는 원심의 판단이 정당하다고 보았다(2021두45114 이유 1.다., 3.나).

부당한 갱신 거절은 어떤 효력이 있고 그 뒤 근로관계는 어떻게 되나?

정당한 기대권에 위반한 부당한 갱신 거절은 부당해고와 마찬가지로 효력이 없고, 기간만료 후 근로관계는 종전 근로계약이 갱신된 것과 동일하다(2013다85523 판결요지). 2021두45114 판결요지 [2]는 사용자가 합리적인 이유 없이 부당하게 갱신을 거절하는 것은 「예외적으로 그 효력이 없고, 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다고 인정하는 것」이라고 판시했다.

2년 사용제한기간에 포함되는 범위

사용자의 부당한 갱신거절로 인해 근로자가 실제로 근로를 제공하지 못한 기간도 계약갱신에 대한 정당한 기대권이 존속하는 범위에서는 기간제법 제4조 제2항에서 정한 2년의 사용제한기간에 포함된다(2013다85523 판결요지, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항). 대법원은 기간제법의 기간제근로자 보호 취지, 사용자의 부당한 갱신거절로 인한 효과 등을 그 근거로 들었다.

상시 4명 이하 사업장

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(근로기준법 제11조 제1항). 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다(근로기준법 시행령 제7조, 같은 법 제11조 제2항). 별표 1 제2장 근로계약의 적용 규정은 「제15조, 제17조, 제18조, 제19조제1항, 제20조부터 제22조까지의 규정, 제23조제2항, 제26조, 제35조부터 제42조까지의 규정」이다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위). 이 목록에는 제23조 제1항과 구제신청·재심을 정한 제28조부터 제31조까지가 들어 있지 않다.

기간제법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하고(동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다), 국가 및 지방자치단체의 기관에 대하여는 상시 사용하는 근로자의 수와 관계없이 적용한다(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제3조 제1항·제3항). 국가 및 지방자치단체의 기관에 대한 근로기준법 적용은 기간제근로자의 무기계약 간주의 「다툼은 어디에, 언제까지 하나?」에서 설명한다.

근로계약기간이 만료된 뒤에도 갱신 거절의 효력을 다툴 수 있나?

정당한 갱신기대권이 인정되는 근로자는 근로계약기간이 만료된 후에도 갱신 거절의 유효 여부를 다툴 법률상 이익을 가진다(2015두59907 판결요지 [1]). 기대권에 위반한 부당한 갱신 거절이 부당해고와 마찬가지로 효력이 없기 때문이다. 이 판결은 2017. 10. 12. 선고되어, 아래 근로기준법 제30조 제4항이 신설(2021. 5. 18.)되기 전의 판결이다.

근로기준법 제30조 제4항 전단은 「노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다」고 정한다(근로기준법 제30조 제4항). 구제명령을 받을 이익 일반은 부당해고 구제명령을 받을 이익에서 설명한다.

갱신 거절의 구제신청과 소송은 언제까지 하나?

사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있고, 이 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다(근로기준법 제28조 제1항·제2항). 구제신청의 절차는 부당해고 구제신청에서 설명한다.

단계	기간	근거
노동위원회 구제신청	부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내	근로기준법 제28조 제2항
중앙노동위원회 재심신청 (지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자)	구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터 10일 이내	근로기준법 제31조 제1항
행정소송 (중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자)	재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내(중앙노동위원회 위원장을 피고로 하여 처분의 송달을 받은 날부터 15일 이내, 불변기간)	같은 법 제31조 제2항, 노동위원회법 제27조 제1항·제3항

제1항과 제2항에 따른 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다(근로기준법 제31조 제3항). 노동위원회법에 따른 소송의 제기로 처분의 효력은 정지하지 아니한다(노동위원회법 제27조 제2항).

실무 체크포인트

갱신 기대의 근거를 모은다: 계약서·취업규칙·단체협약의 갱신 규정과 갱신 절차의 운영 실태를 정리한다(2007두1729 판결요지 [1]). 단체협약과 평가·재계약 기준이 갱신 기대의 근거가 된 사안으로 2009두5374가 있다.
기간의 정함이 형식인지 본다: 계약서의 기간·당연 퇴직 문언과 근로계약이 반복하여 갱신된 이력을 확인한다(2009두5374 이유 1).
거절 사유와 절차는 사용자가 증명한다: 기준은 갱신 거부의 사유와 절차가 사회통념에 비추어 볼 때 객관적이고 합리적이며 공정한지이다(2021두45114 판결요지 [1]).
서면통지 적용범위를 본다: 기간제 근로계약이 종료된 후의 갱신 거절 통보에는 근로기준법 제27조가 적용되지 않는다(2021두45114 판결요지 [2]).
기한을 센다: 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내, 재심신청은 통지받은 날부터 10일 이내, 재심판정에 대한 소는 송달받은 날부터 15일 이내이다(근로기준법 제28조 제2항, 같은 법 제31조 제1항·제2항).
사업장 규모를 본다: 상시 4명 이하 사업장에 적용하는 별표 1 제2장에는 제23조 제1항과 제28조부터 제31조까지가 들어 있지 않다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).