재심의 보충성이란 당사자가 상소를 제기할 수 있는 시기에 재심사유를 알았다면 상소로 먼저 주장해야 한다는 원칙이다(민사소송법 제451조 제1항 단서, 2011다73540). 상소로 그 사유를 주장했거나, 상소할 수 있을 때 알고도 주장하지 않았다면 재심의 소를 낼 수 없다.
쉽게 말하면 — 재심은 마지막 비상수단입니다. 그 흠을 앞 재판(항소·상고)에서 다툴 수 있었고 당시 알고도 다투지 않았다면, 나중에 재심으로 다시 꺼낼 수 없습니다. 다툴 기회와 인식이 함께 있었으면 그때 다퉜어야 한다는 것입니다.
취지
상소로 바로잡을 수 있는 사유는 상소에서 다루게 하고, 상소로 다툴 수 없었던 사유에만 재심이라는 비상 구제를 인정하려는 것이다(민사소송법 제451조 제1항 단서). 일반 민사소송에서는 재심사유가 상고이유가 될 수 있는 경우가 있다는 해석이 전제다. 보충성 규정은 그 사유를 상소로 주장할 수 있었던 경우에 먼저 통상 불복절차를 거치게 하는 조항이기 때문이다.
같은 흠이라도 상소에서 먼저 다투라는 것이 보충성의 취지입니다. 재심은 그 길이 막혔을 때만 열리는 예비문입니다.
‘알고도 주장하지 않은 때’의 범위
보충성에 걸리는 경우는 상소를 제기하고도 그 사유를 주장하지 않은 때만이 아니다. 아예 상소를 하지 않고 판결을 확정시킨 경우도 포함된다(91다29057). 판결정본이 소송대리인에게 송달돼 소송대리인이 판단누락을 안 때에는, 특별한 사정이 없는 한 당사자도 그 판단누락을 안 것으로 본다(같은 판결). 다만 공시송달로 판결이 확정되고 제11호 재심사유가 문제된 사안에서, 추완상소와 재심의 소는 독립된 별개의 제도다. 재심을 택했다면 추완상소기간이 지났더라도 재심기간 안에는 재심의 소를 제기할 수 있다(2011다73540).
문서 위조 등 민사소송법 제451조 제1항 제4호부터 제7호까지의 사유는 제2항의 추가 요건도 함께 보아야 한다. 상소에서 위조 등 제1항 각 호의 사실만 주장했다면 부족하고, 유죄판결·과태료 재판이 확정됐거나 증거부족 외의 이유로 확정재판을 할 수 없다는 제2항의 사실까지 주장했어야 보충성의 선행 주장으로 인정된다(2005다72508).
상소를 했든 안 했든, 상소할 수 있는 시기에 그 흠을 알고 있었으면서 다투지 않았다면 보충성에 걸립니다.
효과
보충성은 재심의 소의 적법요건이다. 이를 충족하지 못하면 재심의 소는 부적법 각하된다(91다29057). 다만 소액사건의 제2심 판결에 대해서는 상고이유가 소액사건심판법 제3조 각 호로 좁혀져 있으므로, 해당 재심사유가 그 각 호의 상고이유에 해당하지 않는 한 상고로 주장할 수 있었던 사유가 아니어서 보충성 단서로 막히지 않는다. 이 예외는 제3조가 상고·재항고를 제한하는 제2심 판결·결정·명령에 관한 것이다. 소액사건이라도 제1심 판결은 항소가 열려 있으므로, 사유를 알면서 항소하지 않아 확정된 때에는 그대로 보충성 단서에 걸린다. 그리고 재심 제기기간 등 다른 적법요건은 별도로 지켜야 한다(민사소송법 제456조, 93다43798).
보충성을 못 지키면 재심은 받아들여지지 않고 각하됩니다. 소액사건의 예외는 상고가 제한되는 2심 판결에 관한 것이라, 1심에서 항소하지 않고 확정된 사건은 예외에 들어가지 않습니다. 그 사유가 허용된 상고이유인지와 재심 제기기간도 따로 확인해야 합니다.
실무 체크포인트
- 판단누락(제9호)은 판결정본을 받은 때 알게 된 것으로 보는 것이 원칙이다. 항소심 판결에 판단누락이 있어도 상고이유로 주장하지 않으면 재심사유로 삼지 못한다. 더는 상소할 수 없는 상고심 판결의 재심사유로서 의미가 크다.
- 재심소장 작성 시 당사자가 그 사유를 언제 알았는지(인식 시점)와 상소에서 주장했는지를 먼저 확인해 보충성 위반 각하를 피한다.
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례
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