피해자의 손해경감조치의무

불법행위 피해자는 손해의 확대를 막거나 줄이기 위해 합리적인 노력을 해야 한다. 합리적인 이유 없이 필요한 조치를 하지 않아 손해가 커졌다면, 법원은 그 기여를 배상액에 반영할 수 있다(2003다22912 판결요지 [1]). 이를 손해경감조치의무라고 한다.

쉽게 말하면 — 가게의 전기가 부당하게 끊긴 뒤, 상인이 항의와 고소를 먼저 하고 나중에 가처분을 신청한 경우입니다. 법원은 신청일까지 흐른 시간뿐 아니라 먼저 한 대응과 상인의 법률지식도 살펴야 합니다. 실제로 대법원은 이런 사정 때문에 가처분 신청이 배상액을 줄일 만큼 늦었다고 보기 어렵다고 판단했습니다(2003다22912 이유 1 나).

피해자는 사고 뒤 손해가 커지는 것을 막아야 하나?

불법행위 피해자는 손해의 확대를 막거나 줄이기 위하여 합리적인 노력을 해야 한다(2003다22912 판결요지 [1]). 사고를 일으킨 데 피해자의 부주의가 있었는지와 별도로, 사고 뒤 피해를 줄일 수 있었는지를 살피는 문제다. 손해가 계속 늘고 있다면 어떤 대응이 가능했고 실제로 무엇을 했는지부터 확인한다.

권리 행사와 의무 이행에는 신의성실의 원칙이 적용된다(민법 제2조 제1항). 대법원은 이 원칙과 손해를 공평하게 나누어 부담한다는 취지에서 피해자의 손해경감조치의무를 인정한다(2003다22912 판결요지 [1]).

피해자가 합리적인 이유 없이 이 의무를 이행하지 않아 손해가 확대되었다면, 법원은 그 기여를 배상액에 참작할 수 있다. 대법원은 그 근거로 민법 제763조와 같은 법 제396조의 유추적용을 들었다(2003다22912 판결요지 [1]). 따라서 배상액을 다툴 때에는 피해자가 하지 않은 조치와 그 때문에 커진 손해를 연결해 살펴야 한다.

가처분 같은 법적 조치를 반드시 바로 해야 하나?

피해자는 적절한 법적 조치가 있더라도 비용·결과의 불확실성·소요시간 등을 고려해 합리적으로 판단해야 한다(2003다22912 판결요지 [1]). 가처분은 본안판결에 앞서 권리나 상태를 보전하기 위한 법원의 임시 처분이다. 위법한 단전으로 영업을 못 하는 경우에는 단전을 막는 가처분이 손해경감조치가 될 수 있다(2003다22912 이유 1 나).

법원은 다음과 같은 부담이 있었는지를 살핀다. 법적 조치를 선택하기 어려웠던 사정을 판단하는 요소들이다(2003다22912 판결요지 [1]).

감당하기 어려운 많은 비용이 드는지 살핀다.
조치의 결과가 불확실한지 살핀다.
판단을 받기까지 현저히 많은 시간이 필요한지 살핀다.

이런 사정이 없는데도 합리적인 이유 없이 적절한 법적 조치를 하지 않았다면, 그로 인한 손해확대의 기여를 배상액에 참작할 수 있다(2003다22912 판결요지 [1]). 피해자는 신청 가능성과 함께 준비에 드는 비용·시간을 확인할 필요가 있다. 신청과 심리의 기본 절차는 가처분에서 설명한다.

법적 조치를 늦게 했다면 배상액이 줄어드나?

법원은 조치의 성질과 준비시간, 먼저 한 조치와 피해자의 법률지식 등을 함께 살펴 신청이 늦었는지 판단해야 한다(2003다22912 판결요지 [2]). 따라서 피해자는 사고일부터 신청일까지의 기간과 그 사이에 한 대응을 함께 설명하는 것이 좋다.

단전 사건에서 피해자는 먼저 항의하고 경찰에 고소했다. 전기공급이 재개되지 않자 단전 뒤 2개월 23일 만에 가처분을 신청했다(2003다22912 이유 1 나). 원심은 신청까지 약 3개월이 걸린 것을 잘못으로 보아 배상책임을 70%로 제한했다(2003다22912 이유 1 가).

대법원은 생선판매업자인 피해자에게 가처분이 익숙하지 않은 조치였고, 이미 항의·고소를 했다는 점을 보았다. 이에 신청이 배상액을 줄일 만큼 늦었다고 보기 어렵다고 판단하여, 재산상 손해에 관한 원고 패소 부분을 파기환송했다(2003다22912 이유 1 나·주문). 이 사례의 판단은 경과기간과 피해자의 실제 대응을 함께 살핀 결과다.

수술이나 치료를 거부하면 항상 불리해지나?

환자는 의료행위를 선택할 권리가 있으며, 수술 거부에 따른 배상 제한에는 위험성과 호전 가능성 등 여러 조건이 필요하다(2022다283305 판결요지). 환자는 생명과 신체 기능을 어떻게 유지할지 스스로 결정할 수 있다. 한편 불법행위로 피해를 입은 환자에게도 손해를 줄이기 위해 노력할 의무가 있다.

배상 제한의 전제는 수술 같은 신체 침해 의료행위가 위험하거나 중대하지 않아 결과가 불확실하지 않고, 관례적이며 상당한 호전을 기대할 수 있다는 것이다. 이 조건 아래에서 피해자가 합리적인 이유 없이 의료행위를 거부하여 손해가 확대되었다면, 법원은 확대된 손해 부분을 공제한 나머지로 가해자의 배상 범위를 제한해야 한다(2022다283305 판결요지). 수술 거부에 합리적인 이유가 있는지도 이 판단에 포함된다.

무릎 십자인대 재건술 사건에서 대법원은 이 수술이 관례적으로 시행되는 것으로 보고, 감정의견은 원고의 상당한 호전이 기대되어 수술과 수술 후 재감정이 필요하다는 취지로 해석했다(2022다283305 이유 2). 따라서 특별한 사정이 없다면 합리적인 이유 없이 수술을 거부했는지와 수술 뒤 남을 후유증을 더 심리해 상실률을 정해야 한다고 판단했다. 호전되지 않을 수 있다는 등의 이유로 수술 전 상태를 기준으로 상실률을 정한 원심의 판단은 잘못이라고 보았다(2022다283305 이유 2). 피해자는 의사가 설명한 위험과 기대 효과, 수술을 받지 않은 이유를 구체적으로 정리할 필요가 있다.

수술로 후유증이 줄어들 수 있으면 손해는 어떻게 계산하나?

앞의 조건을 갖춘 수술로 후유증이 개선될 수 있다면, 법원은 특별한 사정이 없는 한 수술 후에도 남을 후유증으로 노동능력상실률을 정한다(2022다283305 판결요지). 노동능력상실률은 신체 손상으로 일할 능력을 잃은 정도다. 사고가 없었다면 얻었을 수입인 일실이익을 계산할 때 이 비율을 사용한다.

거부로 커진 손해를 배상에서 빼는 판단과, 남을 후유증을 기준으로 일실이익을 산정하는 판단을 구별해 볼 필요가 있다. 후자의 경우 수술로 개선될 수 있는지와 수술 뒤 남을 후유증을 심리해 확정해야 한다(2010다51406 이유 2). 수술비용도 다른 배상 요건을 갖추는 한 손해배상 범위에 포함된다(2010다51406 이유 2).

무릎 십자인대 재건술 사건에서는 원심이 증상이 호전되지 않을 수도 있다는 이유로 수술 전 상태를 기준으로 상실률을 정했다. 대법원은 추가 심리가 필요하다고 보아, 상고심 심판대상인 피고들 패소 부분 중 3,000만 원을 초과하는 부분을 파기환송했다(2022다283305 이유 2·3·주문). 배상액 산정에는 수술 결과에 관한 구체적인 심리가 필요하다는 취지다.

상실률을 정하는 일반 기준은 노동능력상실률, 이미 받은 치료비의 건강보험 공제는 기왕치료비에서 설명한다.

조치를 하지 못한 이유와 손해는 어떤 자료로 설명하나?

피해자는 조치의 가능성과 부담, 이미 한 대응, 그 조치로 줄일 수 있었던 손해를 나누어 정리하는 것이 좋다. 다음은 판례의 판단 요소에 맞춘 자료 준비의 예시다.

법적 대응의 경위: 항의·고소·상담·신청 날짜와 내용을 시간순으로 정리한다. 신청을 준비하는 데 걸린 시간과 비용 자료도 함께 두면 지연 이유를 설명하는 데 도움이 된다(2003다22912 이유 1 나).
치료 선택의 이유: 의사의 설명과 신체감정 내용을 확인한다. 수술의 위험·중대성, 결과의 불확실성, 관례적인 치료인지와 기대할 호전 정도, 거부한 이유를 구별해 적는다(2022다283305 판결요지·이유 2).
손해의 범위: 조치로 줄일 수 있었던 손해와 조치를 해도 남을 손해를 나눠 본다. 수술이 문제라면 수술 후 남을 후유증에 관한 감정 내용과 수술비용 자료를 확인한다(2010다51406 이유 2).

가해자 측이 배상액 감액을 주장한다면, 어떤 조치가 가능했고 그 조치를 하지 않은 것이 어떤 손해확대에 기여했는지 구체화할 필요가 있다(2003다22912 판결요지 [1]). 피해자의 부주의를 배상책임에 반영하는 일반 기준은 과실상계에서 설명한다.

실무 체크포인트

경위 확인: 사고 이후의 대응을 날짜순으로 놓고, 신청 준비에 필요한 시간과 먼저 취한 조치를 함께 확인한다(2003다22912 판결요지 [2]).
거부 이유 확인: 수술의 위험·중대성·결과의 불확실성, 관례성과 기대 호전에 관한 설명을 확보하고, 수술을 받지 않은 합리적 이유가 무엇인지 정리한다(2022다283305 판결요지).
계산 근거 확인: 상대방의 계산에서 조치 미이행으로 확대되었다는 손해가 무엇인지 확인한다. 수술에 따른 상실률 계산에서는 앞서 본 수술의 조건과 특별한 사정 유무, 수술 뒤 남을 후유증을 함께 대조한다(2022다283305 판결요지).