불법행위의 위법성 - 신우법무사

불법행위의 위법성은 문제 된 행위가 보호할 가치 있는 권리나 이익을 침해하고 법질서상 허용되지 않는지를 판단하는 요건이다. 고의·과실이나 손해가 있다는 사실만으로 위법성이 자동으로 인정되지는 않는다(민법 제750조).

쉽게 말하면 — 누군가에게 불이익을 주었다고 해서 모두 배상해야 하는 것은 아닙니다. 어떤 이익을 침해했는지, 그 이익을 법이 보호하는지, 그 행동이 허용될 수 있는지를 따로 봅니다.

손해가 생기면 언제나 위법한가?

언제나 그런 것은 아니다. 민법 제750조는 위법행위를 손해와 별도의 요건으로 정한다. 관련 행위 전체를 일체로만 판단하는 것은 아니고, 문제 되는 행위마다 위법성을 개별적·상대적으로 판단한다(민법 제750조, 2018다221676 판결요지 [1]).

같은 판결은 손해의 법적 귀속을 정하는 상당인과관계에서도 규범의 목적과 보호법익 등을 종합한다고 보았다. 다만 이는 위법성과 별개의 요건이며 자세한 판단은 상당인과관계에서 다룬다(2018다221676 판결요지 [1]).

보호할 이익이 실제로 존재하는지는 왜 확인하는가?

청구자가 주장하는 이익이 법적으로 보호되는 범위에 있고 실제로 침해되었는지를 확인해야 하기 때문이다. 보호할 이익이 없거나 문제 행위 당시 이미 그 이익의 실체가 사라졌다면 위법성이나 손해가 부정될 수 있다.

대법원은 제3자가 부부공동생활을 침해하는 부정행위를 하면 원칙적으로 배우자에 대한 불법행위가 될 수 있다고 보았다. 그러나 부부공동생활이 이미 실질적으로 파탄되어 회복할 수 없을 정도라면 보호할 공동생활의 실체가 없다. 이때 제3자가 부부의 일방과 한 성적인 행위는 배우자의 부부공동생활에 관한 권리를 침해한다고 보기 어렵다고 판시했다(2011므2997 전원합의체 판결요지 [1]·[2]). 이는 혼인관계와 부정행위에 관한 판시이므로 다른 권리침해에 그대로 적용하는 결론은 아니다.

여러 행동이 이어졌다면 어떻게 판단하는가?

각 행동을 특정하여 위법성을 따로 판단한다. 신청, 통지, 계약 체결, 판매처럼 여러 행위가 이어졌다는 이유만으로 전체를 하나의 위법행위로 묶을 수는 없다(2018다221676 판결요지 [1]). 어떤 행동이 어떤 보호이익을 침해했는지와 그 행동에서 발생한 손해가 무엇인지를 구분해야 한다.

민법 제761조의 정당방위나 긴급피난이면 배상책임이 없는가?

요건을 갖추면 정당방위와 긴급피난 모두 배상책임이 없다(민법 제761조). 타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 사람은 배상책임이 없다. 방위행위로 손해를 입은 사람은 그 방위를 유발한 원래의 불법행위자에게 손해배상을 청구할 수 있다(민법 제761조 제1항). 정당방위에는 반드시 다른 수단이 전혀 없어야 한다는 보충성의 원칙이 적용되지는 않지만, 방위에 필요한 한도 안에서 사회윤리에 위배되지 않는 상당성 있는 행위여야 한다(91다19913 판결요지 나).

급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경우에도 제761조 제1항이 준용된다(민법 제761조 제2항). 다만 가해자의 고의나 과실로 스스로 조성한 위난은 이 조항의 급박한 위난에 포함되지 않는다(80다1592). 정당방위와 긴급피난의 세부 요건은 민법상 정당방위와 민법상 긴급피난에서 각각 다룬다.

위험을 막기 위한 행동도 필요한 범위를 넘으면 책임을 피하지 못할 수 있습니다. 특히 자기 잘못으로 위험을 만든 뒤에는 긴급피난 규정에 기대기 어렵습니다.

위법성을 다툴 때 무엇을 확인해야 하는가?

문제 된 여러 행동을 하나로 묶지 말고, 어느 행동이 어떤 권리나 이익을 침해했는지 각각 특정한다(2018다221676).
보호이익이 실제로 존재했는지와 행위 전에 이미 소멸하거나 회복할 수 없는 상태였는지를 확인한다. 다만 개별 판례의 결론을 다른 생활관계에 그대로 넓히지 않는다(2011므2997).
정당방위를 주장하면 타인의 불법행위, 방위의 필요성과 상당성을 확인한다(민법 제761조 제1항, 91다19913).
긴급피난을 주장하면 급박한 위난, 피난의 불가피성과 위난을 스스로 초래했는지를 확인한다(민법 제761조 제2항, 80다1592).