건설업 등록증 대여금지와 명의대여자 책임

건설사업자는 타인에게 성명·상호를 사용하여 공사를 수급·시공하게 하거나 등록증을 빌려줄 수 없다(건설산업기본법 제21조 제1항·제2항). 명의대여 약정은 무효이나 제3자와 맺은 도급·하도급계약까지 당연히 무효가 되지는 않으며, 명의대여자는 거래 상대방이나 피해자에게 책임을 질 수 있다(98다5586 이유 2·3; 상법 제24조; 민법 제756조).

어떤 행위가 금지되고 위반하면 어떤 제재를 받는가?

건설업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하는 경우를 제외하고는 업종별로 국토교통부장관에게 등록하여야 한다(건설산업기본법 제9조 제1항). 등록한 건설사업자는 다른 사람에게 자기의 성명·상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하거나 건설업 등록증·등록수첩을 빌려줄 수 없고, 누구든지 이를 빌리거나 대여를 알선할 수 없다(같은 법 제21조 제1항·제2항·제3항). 건축주 또한 위반행위를 한 건설사업자나 명의차용자와 공모하여 건설공사를 도급 또는 시공하게 하여서는 아니 되며, 국가기술자격증이나 건설기술경력증을 빌리거나 빌려주는 행위도 금지된다(같은 조 제4항; 같은 법 제21조의2).

이를 위반하면 위반 유형에 따라 아래 표와 같이 등록말소·영업정지·과징금 등 행정제재 또는 형사처벌 대상이 된다(건설산업기본법 제82조 제1항 제2호; 같은 법 제83조 단서 및 제5호·제6호; 같은 법 제95조의2 제2호~제4호).

명의를 빌려 체결한 도급·하도급계약도 무효가 되는가?

건설사업자의 명의대여를 금지한 조항은 강행법규이므로 명의대여자와 명의차용자 사이의 명의대여 약정 자체는 무효다(98다5586 이유 3). 그러나 명의를 빌린 자가 이에 터 잡아 제3자와 체결한 도급계약이나 하도급계약, 그리고 이를 전제로 한 계약이행보증계약까지 당연히 무효가 되는 것은 아니다(같은 판례). 법이 명의대여 행위를 금지하고 처벌한다고 하여 그 명의로 이루어진 대외적 공사수급·시공계약의 사법상 효력까지 일률적으로 부인하면 거래 상대방과 보증인 등 제3자의 법적 안정성을 해치기 때문이다.

도급계약의 당사자와 공사대금 채권자는 누구로 확정하는가?

명의를 빌려 계약을 맺은 때에는 행위자와 상대방(도급인)의 의사가 일치하는지에 따라 계약당사자가 나뉜다(2007다31990 판결요지 [1]; 2015다240768 이유 1).

1. 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우: 일치한 의사대로 행위자(명의차용자) 또는 명의인(명의대여자)이 계약당사자와 공사대금 채권자가 된다(97다53045 이유; 2015다240768 이유 1). 미등록 시공자가 도급인과 합의해 계약서상 수급인 명의만 등록 건설회사로 적었더라도 직접 시공하고 대금을 자기 계산으로 할 의사였고 도급인도 미등록자와 계약할 의사였다면 당사자와 대금 채권자는 미등록 시공자다. 이 경우 형식상 명의인인 건설회사의 채권자가 공사대금채권에 대해 압류·추심명령을 받더라도 피압류채권이 존재하지 않는다(97다53045 이유).
2. 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우: 계약의 성질·내용·목적·체결 경위 등 구체적인 사정을 토대로, 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의인 중 누구를 계약당사자로 이해할 것인지에 따라 당사자를 정한다(2007다31990 판결요지 [1]; 2015다240768 이유 1). 다른 건설회사를 내세워 공개입찰에 참가해 낙찰·계약하게 한 경우처럼 상대방이 명의대여 사실을 몰랐다면 원칙적으로 명의대여자가 계약당사자로서 권리·의무를 가진다(98다5586 이유 1·2). 이때 계약을 대표·대리할 권한이 없는 현장소장이 내부적인 명의대여 약정을 알았다는 사정만으로는 계약이 통정허위표시가 되거나 명의대여자 측에 대한 청구가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다(같은 판례 이유 1).

거래 상대방에게 상법상 명의대여자 책임을 언제 지는가?

타인에게 자기의 성명·상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락한 명의대여자는 자기를 영업주로 오인해 거래한 제3자에게 명의차용자와 연대하여 변제할 책임을 진다(상법 제24조). 이는 도급계약 당사자가 명의차용자로 확정되는 경우에도 적용되며, 일반 법리는 명의대여자의 책임에서 다룬다.

건설업 등록증이나 면허를 대여한 자는 자기의 성명·상호를 사용하여 건설업을 할 것을 허락한 것이다. 건설업에서는 공정에 따라 하도급거래가 수반되는 것이 일반적이므로, 특별한 사정이 없는 한 면허를 빌린 자가 면허대여자의 명의로 하도급거래를 하는 것도 허락하였다고 본다(2008다46555 판결요지). 따라서 면허대여자를 영업주체로 오인한 하수급인에 대하여도 명의대여자 책임을 지며, 면허차용자를 대리·대행한 자가 면허대여자 명의로 하도급거래를 한 경우에도 마찬가지다(같은 판례). 또한 명의 사용 관계를 끝낸 뒤에도 외부에 남은 상호 외관 때문에 책임이 문제될 수 있는데, 공동명의 사업자등록 후 동업관계에서 탈퇴하고 단독 명의로 변경하였더라도 거래 상대방에게 알리지 않아 종전 상호의 영업 외관을 유지시켰다면 탈퇴 이후 거래에 대하여도 책임을 부담한다(2006다21330 이유 1).

다만 거래 상대방이 명의대여 사실을 알았거나 모른 데 대하여 중대한 과실이 있는 때에는 명의대여자는 책임을 지지 않으며, 그 악의 또는 중과실에 관한 증명책임은 면책을 주장하는 명의대여자가 부담한다(2006다21330 이유 1).

공사현장 불법행위에 대하여 사용자책임도 지는가?

건설업 명의를 빌려준 자는 명의차용자나 그 피용자가 업무수행 중 고의·과실로 제3자에게 입힌 손해에 대하여 원칙적으로 사용자책임을 진다(민법 제756조 제1항 본문; 2003다9049 이유 1 가). 타인에게 사업 명의를 사용하도록 허용한 경우에는 내부적으로 타인의 사업이더라도 대외적으로는 명의자의 사업이고 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름없기 때문이다(2003다9049 이유 1 가).

이때 사용자책임의 요건인 사용관계가 있는지는 실제로 지휘·감독을 하였는지와 관계없이, 객관적·규범적으로 보아 사용자가 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었는지를 기준으로 결정한다(2003다9049 이유 1 가). 일정한 기술인력과 장비·시설을 필요로 하고 안전사고 위험이 상존하는 건설관계 사업의 명의를 타인에게 대여한 자는 객관적·규범적으로 명의차용자나 그 피용자가 불법행위로 타인에게 손해를 입히지 않도록 지휘·감독할 의무와 책임을 진다(같은 판례). 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 면책되나(민법 제756조 제1항 단서), 단지 실제로 지휘·감독을 하지 않았다는 사정만으로는 책임을 면할 수 없다(2003다9049 이유 1 가). 피해자와의 관계에서 자세한 법리는 사용자책임에서 설명한다.

실무 체크포인트

1. 계약 체결 전후의 의사 합치 여부를 먼저 구분한다: 도급인이 명의대여 사실을 알면서 실제 시공자와 계약할 의사로 합의하였는지, 아니면 등록된 건설사업자를 수급인으로 믿고 계약하였는지를 계약서 작성 경위·대금 계좌·세금계산서·담보 명의로 확인한다(97다53045 이유; 2015다240768 이유 1·2).
2. 공사대금 압류·추심 시 실제 채권자를 특정한다: 도급인과 명의차용자 사이에 명의차용자를 당사자로 하기로 의사가 일치하였다면 형식상 명의인인 건설사업자는 공사대금 채권자가 아니므로, 그 건설사업자에 대한 채권압류 및 추심명령만으로는 도급인에게 추심금을 청구할 수 없다(97다53045 이유).
3. 하수급인·자재업자는 상법 제24조 청구를 병행한다: 실제 시공자가 대금을 주지 못할 때 명의대여 건설사업자를 영업주로 믿고 거래한 제3자는 상법 제24조에 따라 명의대여자에게 연대변제를 청구할 수 있다(2008다46555 판결요지). 상대방의 악의·중과실은 명의대여자가 증명해야 한다(2006다21330 이유 1).
4. 현장 안전사고 피해자는 민법 제756조 사용자책임을 검토한다: 건설관계 사업의 명의대여자는 객관적·규범적 지휘·감독 지위에 있으므로, 민법 제756조 제1항 단서의 면책 사유가 증명되지 않는 한 사용자책임을 진다(2003다9049 이유 1 가).

관련

• 개념·해설
  명의대여자의 책임사용자책임도급부진정연대채무
• 판례
  97다5304598다55862003다90492006다213302007다319902008다465552015다240768
• 법령
  건설산업기본법 제9조건설산업기본법 제21조건설산업기본법 제21조의2건설산업기본법 제82조건설산업기본법 제83조건설산업기본법 제95조의2상법 제24조민법 제756조