이사가 회사를 상대로 사임등기를 청구하는 소송에서 회사의 대표자는 감사가 아니라 대표이사다(2013마1273 요지 [1]). 사임의 적법 여부는 소송에서 심리할 사항이지만, 사임을 주장한 사람은 외관상 이사직을 떠난 것으로 보아 상법 제394조 제1항을 적용하지 않기 때문이다.
쉽게 말하면 — 보통 이사가 회사와 다투는 소송에서는 감사가 회사를 대표합니다. 그런데 “나는 이미 사임했으니 사임 등기를 해 달라”고 내는 소송은 다릅니다. 사임을 주장하는 사람은 이미 이사가 아닌 것으로 보기 때문에, 이때는 대표이사가 회사를 대표합니다. 소장에 회사 대표를 감사로 잘못 적으면 절차가 꼬일 수 있습니다.
왜 감사가 아닌가
상법 제394조는 “이사와 회사 간의 소에서 감사가 회사를 대표한다”고 규정한다. 그러나 이 규정은 현직 이사와 회사 사이의 이해충돌을 전제로 한다.
사임은 상대방 있는 단독행위로서 의사표시가 상대방에게 도달하는 동시에 효력이 발생한다. 다만 적법한 사임이 있었는지는 이 소송의 심리 대상이므로 소송 도중에는 확정할 수 없다. 대법원은 소송관계의 안정을 위해 외관에 따라 대표자를 정하고, 스스로 사임했다고 주장하는 사람은 적어도 회사와의 관계에서 외관상 이사직을 떠난 것으로 보아 제394조 제1항을 적용하지 않았다(2013마1273 요지 [1]).
이사가 1명 또는 2명인 회사는 각 이사가 회사를 대표하고, 정관에 따라 대표이사를 정했다면 그 대표이사가 대표한다(상법 제383조 제6항). 감사위원회 위원이 소의 당사자인 경우에는 감사위원회 또는 이사가 법원에 회사 대표자 선임을 신청하는 별도 규정이 있다(상법 제394조 제2항).
소송에서 무엇을 주의해야 하는가
사임등기 청구소송에서 피고 회사의 대표자를 감사로 표시한 것은 잘못이다. 그러나 소장에 일응 대표자 표시가 있다면, 재판장이 그 표시를 정정하라는 보정명령을 하고 불응을 이유로 소장을 각하할 수는 없다(2013마1273 요지 [2], 민사소송법 제254조). 대표자 표시의 잘못은 판결로 소를 각하할 수 있는 사항이다. 실제 사건에서도 대법원은 대표자를 감사로 정정하라는 보정명령에 불응했다는 이유로 소장을 각하한 처분을 파기·환송했다.
실무상 소장 작성 시 피고(회사)의 대표자란에 반드시 대표이사를 기재해야 한다.
실무 체크포인트
- 피고 대표자란에는 대표이사를 기재한다. 감사를 적었더라도 그 정정명령 불응을 이유로 소장을 각하할 수는 없지만, 판결로 소가 각하될 수 있으므로 처음부터 올바르게 표시한다(2013마1273 요지 [1]·[2]).
- 소 제기 전에 사임 의사표시의 도달을 확보한다. 사임은 도달 시 효력이 생기므로, 내용증명으로 의사표시와 도달 시점을 남긴 뒤 청구하는 것이 입증상 안전하다.
- 현직 이사 지위가 남은 분쟁과 구별한다. 사임등기 청구가 아니라 현직 이사와 회사 사이의 소라면 감사가 회사를 대표한다(상법 제394조 제1항). 사임등기 청구에서는 적법한 사임 여부가 심리 대상이므로 외관에 따라 대표자를 정한다(2013마1273 요지 [1]).
- 소규모 회사의 대표구조를 확인한다. 이사가 1명 또는 2명이면 각 이사가 회사를 대표하되, 정관에 따라 대표이사를 정한 회사는 그 대표이사를 표시한다(상법 제383조 제6항).
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