가장납입이란 상법 제622조 제1항에 열거된 발기인·이사 등이 주금 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위다(상법 제628조). 금원이 실제로 이동하지 않는 통모형과 일시 차입금을 납입했다가 곧 인출하는 견금형은 사법상 납입 효력이 서로 달라질 수 있지만, 법정 요건을 충족하면 형사처벌 대상이 된다.
쉽게 말하면 — 자본금을 채울 돈이 없는데 잠깐 빌린 돈으로 납입한 척하고 등기 직후 도로 빼가는 식의 “껍데기 납입”입니다. 회사 자본금은 숫자만 있고 실제 돈은 없는 상태가 됩니다.
유형
가장납입은 보관은행과 통모하느냐에 따라 나뉜다. 발기인이 납입금 보관은행과 짜고 장부상으로만 납입을 꾸미는 방식(예합·통모가장납입)과, 보관은행과 통모 없이 제3자에게 돈을 빌려 주금을 납입하고 설립등기 직후 그 돈을 인출해 갚는 방식(견금·위장납입)이 있다(상법 제628조).
은행과 짜고 서류만 만드는 경우와, 사채업자 등에게 잠깐 돈을 빌려 납입했다가 등기 후 바로 빼서 갚는 경우로 나뉩니다. 실무에서 문제 되는 것은 주로 뒤쪽(견금)입니다.
납입의 효력
일시 차입금을 실제로 납입했다가 설립등기나 증자등기 직후 인출하여 차입금을 갚는 견금의 경우에도 주금납입의 사법상 효력은 인정된다. 현실의 금원 이동이 있으면 이를 가장납입 수단으로 이용하려는 주관적 의도만으로 집단적 절차인 주금납입의 효력을 부정할 수 없기 때문이다(82누522, 97다20649). 따라서 주식인수인은 주주 지위를 취득한다.
그러나 처음부터 회사 자금을 확보할 의사 없이 형식적·일시적으로 납입하고 등기 직후 인출하여 차입금을 갚으면, 그 돈을 회사를 위해 사용한 특별한 사정이 없는 한 납입가장죄와 공정증서원본불실기재·동행사죄가 성립한다. 이때 납입가장죄가 성립하는 이상 회사 자본이 실질적으로 증가했다는 전제의 업무상횡령죄는 성립하지 않는다(2003도7645 전원합의체 판결 다수의견). 주금납입의 사법상 효력과 등기부 불실기재에 대한 형사책임은 구별해야 한다.
돈이 실제로 이동한 견금은 주금납입의 효력이 인정될 수 있습니다. 그렇다고 형사책임까지 사라지는 것은 아닙니다. 등기 직후 돈을 빼 차입금을 갚았다면 회사 사용이라는 특별한 사정이 없는 한 납입가장죄와 등기부 불실기재 관련 죄가 문제 됩니다.
형사책임과 별도 책임
납입의 효력이 인정되더라도 납입가장죄(상법 제628조)는 별도로 성립할 수 있다. 행위주체는 발기인·이사 등(상법 제622조 제1항에 열거된 자)이며, 5년 이하 징역 또는 1천500만원 이하 벌금에 처한다(상법 제628조). 이 행위에 응하거나 중개한 자도 같다.
금원 이동 없이 장부상으로만 납입을 꾸며 사법상 납입 완료로 인정되지 않는 경우에는 회사 성립 후 미납 주식에 관한 발기인의 연대납입책임이 문제 될 수 있다(상법 제321조 제2항). 반면 현실의 납입이 있어 그 효력이 인정되는 견금에는 이 조항을 곧바로 적용할 수 없다. 견금 후 회사가 청구한 주금 상당액을 지급하지 않은 것은 회사 또는 대표이사에 대한 채무불이행일 뿐이고, 그 사유만으로 주주 지위를 잃지는 않는다(97다20649). 자세한 내용은 발기인의 책임 참조.
납입이 실제로 이루어지지 않은 유형과, 일시 차입금이지만 현실 납입은 있었던 견금을 나누어야 합니다. 전자는 발기인의 미납주금 연대납입책임이 문제 될 수 있지만, 후자는 납입 효력과 주주 지위는 유지하면서 형사책임이나 별도 채무불이행을 판단합니다.
실무 체크포인트
- 자금의 출처, 납입 직후 인출 여부, 인출금의 사용처와 차입금 변제 여부를 함께 확인한다. 인출금을 회사를 위해 사용한 특별한 사정은 납입가장 의사 판단을 바꿀 수 있다(2003도7645).
- 설립이나 증자 직후 자본금이 곧바로 빠져나가는 거래는 가장납입으로 문제 될 수 있다. 주금납입 효력과 민사·형사책임을 각각 구분해 판단한다.
관련
- 개념·해설
- 법령
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