개인상인

개인상인은 회사를 세우지 않은 개인이 자기 이름으로 상행위를 하거나 점포 같은 설비로 상인적 방법의 영업을 해서 상인이 된 사람이다(상법 제4조, 같은 법 제5조 제1항). 상인이 되면 영업을 위하여 하는 행위를 상행위로 보고(같은 법 제47조 제1항), 일정한 사항은 등기해야 한다.

상인은 누구이고, 개인상인은 그중 누구인가?

상인은 당연상인과 의제상인으로 나뉜다(상법 제4조, 같은 법 제5조). 둘 가운데 회사가 아닌 개인인 상인이 개인상인이다.

당연상인

당연상인이란 「자기명의로 상행위를 하는 자」다(상법 제4조). 판례는 상인을 상행위에서 생기는 권리·의무의 주체로서 상행위를 하는 사람으로 본다(2017다205127 판결요지 [1]).

의제상인

의제상인이란 「점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자」로서, 상행위를 하지 않더라도 상인으로 보는 사람이다(상법 제5조 제1항). 회사도 상행위를 하지 않더라도 상인으로 보지만(같은 조 제2항) 개인상인은 아니다.

어떤 행위가 기본적 상행위인가?

상행위란 영업으로 하는 상법 제46조 각 호의 행위를 말한다. 재산의 매매(제1호)·임대차(제2호), 제조·가공·수선(제3호), 작업·노무 도급의 인수(제5호), 운송의 인수(제13호) 등이 열거되어 있다. 다만 「오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위」는 상행위가 아니다(같은 조 단서).

언제부터 상인이 되나?

영업을 시작하기 전에 영업을 위한 준비행위를 하면 그 준비행위를 한 때 상인 자격을 얻고, 그 개업준비행위는 최초의 보조적 상행위가 된다. 준비행위의 성질로 보아 상대방이 영업의사를 객관적으로 인식할 수 있으면 그 준비행위에 상행위에 관한 상법 규정이 적용된다(2011다104246 판결요지 [1]).

개업준비행위는 반드시 상호등기·개업광고·간판부착으로 영업의사를 대외적으로 표시할 필요는 없다. 점포구입·영업양수·상업사용인의 고용이 그 성질로 영업의사를 알 수 있는 준비행위의 예다(같은 판결요지 [1]).

영업자금 차입은 행위 자체의 성질로는 영업을 준비하는 행위가 아니다. 그러나 행위자가 영업 준비로 빌렸고, 상대방도 행위자의 설명 등으로 그 점을 인식했다면 상행위에 관한 상법 규정이 적용된다(같은 판결요지 [1]).

상인이 되면 무엇이 달라지나?

상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고, 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다(상법 제47조 제1항·제2항). 이를 보조적 상행위라 한다.

상행위로 인한 채권은 상법에 다른 규정이 없으면 5년간 행사하지 않을 때 소멸시효가 완성한다(상법 제64조). 다만 다른 법령에 이보다 짧은 시효 규정이 있으면 그 규정에 따른다(같은 조 단서).

이 상행위 통칙 규정은 의제상인의 행위에도 준용된다(상법 제66조). 학원 설립 과정에서 영업준비자금을 빌렸고 빌려준 사람도 그 사정을 알고 있었던 사안에서, 차용한 때 상인 자격을 취득했다고 보고 그 차용행위에 상사소멸시효를 적용한 사례가 있다(2011다104246 판결요지 [2]).

어떤 사람은 상인이 아닌가?

대법원은 다음 경우에 상인성이나 상행위성을 부정했다. 각각 별개의 판단이다.

• 변호사는 그 직무수행과 관련하여 의제상인에 해당하지 않는다. 변호사의 상호등기신청을 각하한 등기관의 처분은 적법하다고 보았다(2006마334 판결요지 [1]·[3]).
• 법무사도 직무 관련 활동이 상인의 영업활동과 본질적으로 달라 의제상인으로 볼 수 없고, 법무사의 상호등기 신청을 각하한 등기관의 처분은 정당하다(2007마996).
• 회사가 상인으로 의제되더라도 회사의 기관인 대표이사 개인이 상인이 되는 것은 아니다. 대표이사 개인이 회사 운영 자금으로 쓰려고 돈을 빌리거나 투자를 받더라도 그것만으로 상행위가 되지 않는다(2017다205127 판결요지 [1]).
• 상인이 영업과 상관없이 개인 자격에서 돈을 투자하는 행위는 상인의 기존 영업을 위한 보조적 상행위가 아니다(같은 판결요지 [1]).

소상인에게는 어떤 특례가 있나?

소상인에게는 지배인·상호·상업장부·상업등기에 관한 상법 규정이 적용되지 않는다(상법 제9조). 소상인이란 자본금액이 1천만원에 미치지 못하는 상인으로서 회사가 아닌 자다(상법 시행령 제2조).

어떤 사항을 등기해야 하나?

상호를 등기할지와 그 절차는 개인상인 상호등기 신청에서 설명한다.

반드시 하는 등기

다음 경우에는 어느 하나에 해당할 때마다 각각 등기를 하여야 한다. 다만 소상인에게는 지배인·상호·상업장부와 상업등기에 관한 상법 규정이 적용되지 않는다(상법 제9조).

• 미성년자가 법정대리인의 허락을 얻어 영업을 하는 때(상법 제6조)
• 법정대리인이 미성년자, 피한정후견인 또는 피성년후견인을 위하여 영업을 하는 때(상법 제8조 제1항)
• 상인이 지배인을 선임하거나 그 대리권이 소멸한 때. 영업소 소재지에서 등기하고, 여러 지배인에게 공동으로 대리권을 행사하게 한 사항(상법 제12조 제1항)을 등기하거나 변경할 때도 같다(같은 법 제13조).

미성년자 영업과 법정대리인 영업의 등기 절차는 미성년자·법정대리인 영업등기에서 설명한다. 지배인이란 영업주를 대신해 그 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 수 있는 사람이다(상법 제11조 제1항). 등기한 사항이 변경되거나 소멸하면 당사자는 지체 없이 변경 또는 소멸의 등기를 하여야 한다(같은 법 제40조).

영업을 양수하면서 상호를 계속 쓸 때

영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하면 양도인의 영업으로 생긴 제3자의 채권도 변제할 책임이 있다(상법 제42조 제1항). 양수인이 지체 없이 양도인의 채무에 책임이 없음을 등기하면 이 책임을 지지 않고, 양도인과 양수인이 지체 없이 그 뜻을 통지하면 그 통지를 받은 제3자에 대해서만 같다(같은 조 제2항). 면책등기 절차는 영업양도의 면책등기에서 설명한다.

실무 체크포인트

• 자기 이름으로 하는 영업이 상법 제46조 각 호의 행위인지, 아니면 점포 같은 설비로 상인적 방법의 영업을 하는지 확인한다(같은 법 제5조 제1항).
• 개업 전에 점포구입·영업양수·상업사용인 고용을 했다면, 상대방이 영업의사를 객관적으로 알 수 있었는지 확인한다. 알 수 있었다면 그 준비행위에 상행위에 관한 상법 규정이 적용된다(2011다104246 판결요지 [1]).
• 영업자금을 빌렸다면 상대방에게 영업 준비 목적을 설명했는지, 상대방이 이를 알았는지 자료로 남긴다(2011다104246 판결요지 [1]).
• 상행위로 생긴 채권은 5년 소멸시효를 기준으로 행사 시점을 관리하고, 더 짧은 시효를 정한 다른 법령이 있는지 확인한다(상법 제64조).
• 자본금액이 1천만원에 미치지 못하는 회사 아닌 상인인지 확인한다. 해당하면 지배인·상호·상업장부·상업등기 규정이 적용되지 않는다(상법 시행령 제2조, 상법 제9조).
• 미성년자 영업(상법 제6조)·법정대리인 영업(같은 법 제8조 제1항)·지배인 선임(같은 법 제13조, 소상인에게는 지배인 규정이 적용되지 않음 같은 법 제9조)을 등기하고, 등기한 사항이 바뀌거나 소멸하면 지체 없이 변경·소멸등기를 한다(같은 법 제40조).
• 상호를 계속 쓰는 영업양수인은 양수 후 지체 없이 양도인 채무에 책임이 없음을 등기하거나 양도인과 함께 통지한다. 통지로 책임을 면하는 상대는 통지를 받은 제3자뿐이다(상법 제42조 제2항).

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• 개념·해설
  상사매매지배인개인상인 상호등기 신청미성년자·법정대리인 영업등기영업양도의 면책등기
• 판례
  2006마3342007마9962017다2051272011다104246
• 법령
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