아파트 분양권의 중개대상과 중개사 책임

피분양자 선정이나 분양계약으로 동·호수가 특정된 아파트 분양권은 완공 전에도 공인중개사법상 건축물 중개대상이며, 미특정이면 완공·분양 보장 등 요건을 모두 갖춰야 한다. 중개대상이라도 주택법상 전매제한을 위반한 전매·알선은 금지된다. 개업공인중개사가 중개 중 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입히면 배상책임을 지고, 그가 고용한 중개보조원도 고의 또는 과실로 같은 손해를 입히면 불법행위 책임을 진다.

쉽게 말하면 — 갑이 완공 전 아파트에 당첨되어 동·호수를 배정받고 분양계약을 맺은 뒤 을에게 그 분양권을 팔려는 경우를 가정합니다. 이 분양권은 아파트가 아직 지어지지 않았어도 공인중개사법상 중개대상인 건축물에 해당합니다(2021도17722 이유 3.가.2)). 다만 실제로 전매할 수 있는지는 주택법의 전매제한과 예외 요건을 별도로 확인해야 합니다(주택법 제64조 제1항·제2항). 개업공인중개사가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자인 을에게 재산상 손해를 입혔다면 배상책임을 집니다(공인중개사법 제30조 제1항). 그가 고용한 중개보조원도 고의 또는 과실로 을에게 재산상 손해를 입혔다면 불법행위 책임을 집니다(2011다77870 판결요지 [1]).

완공 전 아파트 분양권도 중개대상인가?

피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결되어 동호수가 특정된 아파트는 완공 전에도 건축물 중개대상이다(2021도17722 이유 3.가.2)). 대법원은 공인중개사법 제3조 제2호의 ‘건축물’에 기존 건축물뿐 아니라 장차 건축될 특정의 건축물도 포함된다고 본다. 구 부동산중개업법 당시에도 동·호수가 특정되어 거래의 목적이 된 아파트의 분양·매매 등 거래 중개를 ‘건물’의 중개로 보았다(2011다77870 판결요지 [2]).

중개대상물이란 공인중개사법상 중개의 대상이 되는 것으로, 토지, 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산권 및 물건이다(공인중개사법 제3조). 중개란 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것이다(같은 법 제2조 제1호). 피분양자는 아파트를 분양받을 사람으로 선정된 사람을 말한다.

판례 사안에서는 당첨자들이 동·호수를 배정받은 뒤 공급자와 공급계약을 체결했다. 그 분양권의 매매를 알선한 행위는 건축물 중개로 보았다(2021도17722 이유 3.나·3.다). 자기 거래가 여기에 해당하는지는 분양계약서나 배정 내역에 특정 동·호수가 정해져 있는지로 확인한다(2021도17722 이유 3.가.2)).

단순히 분양을 신청할 수 있는 기회는 이와 다르다. 일반분양에서는 분양신청자가 확정 세대수보다 많을 수 있어 신청자 모두가 당연히 분양받는다고 할 수 없다(2010다16519 이유 1.나). 동·호수 지정계약으로 분양계약이 성립했는지는 동호수 지정계약과 분양계약의 성립에서, 분양권 거래를 도운 행위가 중개인지는 부동산 컨설팅과 중개행위의 구별에서 설명한다.

동호수가 정해지지 않았다면 항상 제외되나?

아파트가 완공되고 분양 자체가 보장되어 추첨이 호수 확정 절차에 불과하면 중개대상이 될 수 있다(2010다16519 판결요지). 원칙은 반대다. 건축 예정 아파트의 분양권은 동·호수가 특정되지 않으면 세대수가 확정되어도 장차 수분양자가 될 지위에 불과해 중개대상인 건축물에 해당하지 않는다(2010다16519 이유 1.나). 당초 예정과 달리 건축 자체가 이루어지지 않을 가능성이 있어 조합원이라도 당연히 분양받는다고 단정할 수 없기 때문이다.

예외가 되려면 다음 사정을 모두 갖추어야 한다(2010다16519 판결요지).

장차 예정된 동·호수 추첨이 분양 대상으로 정해진 세대들을 특정 피분양자의 분양 목적물로 확정해 주는 절차에 불과하다.
피분양자가 아파트를 분양받는 것 자체가 당연히 보장되어 있다.
대상 아파트 전체의 건축이 완료되어 분양 대상 세대들이 객관적으로 존재하고, 분양 목적물로 현실적으로 제공할 수 있는 상태다.

이 사정이 모두 있으면 분양 대상물이 상당히 구체화되었다고 보아 그 거래 중개를 건축물의 중개로 본다(2010다16519 판결요지). 따라서 완공 전 단계에서 세대수가 확정되었다는 사정만으로는 부족하다.

판례 사안은 주택조합이 시행하는 재개발사업으로 지어진 아파트였다. 조합가입계약이 해지된 조합원 분양 세대 중 32평형 1세대를 분양받기로 한 계약이 예외에 해당했다(2010다16519 이유 1.다). 계약 당시 아파트는 이미 건축이 완료되었고, 조합원 분양 세대수는 건축 전부터 객관적으로 지정·확보되어 추첨으로 목적물만 정해지는 상태였다(같은 판결 이유 1.다).

중개대상이면 전매제한 중에도 거래할 수 있나?

중개대상에 해당하더라도 주택법상 전매제한에 위반한 전매나 그 알선은 금지된다(주택법 제64조 제1항). 중개대상물인지는 공인중개사법의 문제이고, 전매가 허용되는지는 주택법이 따로 정한다. 아래 두 법률의 규정을 함께 보아야 한다.

주택법상 전매제한

사업주체가 건설·공급하는 주택이 주택법 제64조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하면 전매제한기간이 지나기 전에는 전매하거나 전매를 알선할 수 없다(주택법 제64조 제1항). 이 주택에는 입주자로 선정된 지위, 즉 입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리·자격·지위 등이 포함된다(같은 조 제1항). 전매에는 매매·증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위가 포함되고, 상속은 제외된다.

전매제한에는 예외가 있다. 제1항 제1호부터 제5호까지의 주택을 공급받은 사람에게 생업상 사정 등 불가피한 사유가 있고 대통령령으로 정하는 경우에는 제1항을 적용하지 않는다(주택법 제64조 제2항). 다만 분양가상한제 적용주택을 공급받은 사람이 전매하는 경우에는 한국토지주택공사가 우선 매입할 수 있다(같은 항 단서). 예외 적용에는 시행령이 정한 사유에 해당하고 동의기관의 동의를 받아야 하며, 전매 동의신청서를 제출해야 한다(주택법 시행령 제73조 제4항·제5항). 동의기관과 신청서 제출기관은 한국토지주택공사다(주택법 시행령 제73조 제4항·제5항). 다만 제73조에도 적용되는 괄호 정의에 따라 사업주체가 공공주택사업자이면 그 사업자를 뜻한다(같은 영 제60조의2 제2항).

공인중개사법상 금지행위

개업공인중개사등은 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산 분양·임대 관련 증서 등의 매매·교환을 중개하거나 그 매매를 업으로 해서는 안 된다(공인중개사법 제33조 제1항 제5호). 다만 대법원은 아파트 분양권의 매매 알선을 구법 제33조 제5호의 증서 등 매매 중개로 볼 수 없다고 했다(2021도17722 이유 3.가·다). 증서와 존재형태가 다른 분양권까지 형벌법규의 ‘증서 등’에 포함할 수 없다는 이유다. 구법의 이 규정은 현행 공인중개사법 제33조 제1항 제5호에 해당한다.

이 판결은 구법 제33조 제5호의 해석에 관한 것이다. 사건은 주택법위반과 함께 기소되었으나, 대법원은 나머지 상고이유 판단을 생략하고 피고인들 부분 전부를 파기·환송했다(2021도17722 이유 3.라·4). 그러므로 이 판결이 주택법상 전매제한을 위반한 전매나 알선을 허용한 것은 아니다.

분양권 중개사고는 누구에게 책임을 물을 수 있나?

개업공인중개사가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입히면 배상책임을 진다(공인중개사법 제30조 제1항). 그가 고용한 중개보조원도 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입히면 불법행위 책임을 진다(2011다77870 판결요지 [1]). 다만 분양 사업이 실패했다는 사정만으로 배상책임이 생기지는 않는다. 개업공인중개사의 중개행위상 고의 또는 과실, 거래당사자의 재산상 손해와 그 인과관계가 있어야 한다(같은 법 제30조 제1항).

개업공인중개사의 배상책임

개업공인중개사는 자기 중개사무소를 다른 사람의 중개행위 장소로 제공해 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 때에도 배상책임이 있다(공인중개사법 제30조 제2항). 소속공인중개사나 중개보조원의 업무상 행위는 그를 고용한 개업공인중개사의 행위로 본다(같은 법 제15조 제2항). 판례는 같은 취지의 구법 규정을 중개업자도 배상책임을 지게 하는 규정으로 보았다(2011다77870 판결요지 [1]).

개업공인중개사는 중개를 의뢰받으면 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 등을 확인하여야 한다(공인중개사법 제25조 제1항). 그리고 권리를 취득하려는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다(같은 조 제1항). 분양계약의 권리관계에 관한 확인·설명의무를 어겨 중개사와 중개보조원의 배상책임이 인정된 사례가 있다(2011다77870 이유 1).

중개보조원의 배상책임

중개보조원은 공인중개사가 아닌 자로서 개업공인중개사에 소속되어 현장안내·일반서무 등 단순한 업무를 보조하는 자다(공인중개사법 제2조 제6호). 개업공인중개사는 중개보조원을 고용하거나 고용관계가 끝나면 등록관청에 신고하여야 한다(같은 법 제15조 제1항). 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 배상책임이 있다(민법 제750조).

개업공인중개사가 고용한 중개보조원이 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입혔다면 불법행위자로서 배상책임을 진다(2011다77870 판결요지 [1]). 고용한 개업공인중개사의 행위로 보는 규정은 중개보조원의 책임을 면제하는 취지가 아니다(같은 판결 판결요지 [1]). 판례 사안에서는 실질적으로 분양계약을 중개한 중개보조원이 중개업자와 함께 공동불법행위자로서, 권리관계 확인·설명의무 위반으로 생긴 손해를 배상하게 되었다(2011다77870 이유 1).

손해배상책임의 보장

개업공인중개사는 업무 개시 전에 배상책임을 보장하기 위해 보증보험이나 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다(공인중개사법 제30조 제3항). 중개가 완성되면 거래당사자에게 보장금액, 보증보험회사·공제사업자·공탁기관과 그 소재지, 보장기간을 설명하고 관계 증서 사본이나 전자문서를 주어야 한다(같은 법 제30조 제5항). 동·호수가 미특정된 완공 아파트라도 건축물 중개에 해당한다고 본 사건에서는, 과실 있는 중개로 인한 손해가 인정되어 한국공인중개사협회에 대한 공제금 청구가 일부 인용되었다(2010다16519 이유 1·2). 피해자는 보장 증서의 공제사업자·보장금액·기간을 확인하고, 공제계약에 따른 공제금 청구도 검토한다(2010다16519 이유 2). 배상책임의 보장방법과 사고 이후의 대응은 계약 후 잔금 사고와 중개사의 배상책임에서 설명한다.

실무 체크포인트

분양계약서나 배정 내역에 특정 동·호수가 정해져 있는지 확인한다. 정해져 있다면 완공 전이라도 건축물 중개대상이다(2021도17722 이유 3.가.2)).
동·호수가 정해지지 않았다면 아파트 전체의 건축 완료, 분양 자체의 보장, 추첨이 목적물 확정 절차에 불과한지를 모두 확인한다(2010다16519 판결요지).
그 주택이 주택법 제64조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는지와 전매제한기간이 지났는지 확인한다. 예외로 전매하려면 시행령상 사유에 해당하고 동의기관의 동의를 받아야 한다(주택법 시행령 제73조 제4항).
중개 완성 전 개업공인중개사가 권리관계와 법령에 의한 거래 또는 이용제한사항을 설명하고 근거자료를 제시하는지 확인한다(공인중개사법 제25조 제1항).
중개가 완성되면 거래당사자는 보장금액·보장기관과 소재지·보장기간 설명을 듣고 관계 증서 사본이나 전자문서를 받는다(공인중개사법 제30조 제5항).
개업공인중개사가 중개행위를 하면서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입히면 배상책임을 진다(공인중개사법 제30조 제1항). 그가 고용한 중개보조원도 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상 손해를 입히면 불법행위 책임을 진다(2011다77870 판결요지 [1]).