공사계약 해제와 공제조합의 계약보증금

보증금액을 위약벌이나 손해배상액 예정으로 정한 특약이 없다면, 도급인은 계약 해제만으로 공제조합에 보증금 전액을 청구할 수 없다(96다23306 판결요지 [1]). 도급인은 수급인의 구체적 채무와 그 액수를 증명해 보증금액 한도 안에서 청구한다. 구법 판례는 수급인 귀책 해지로 생긴 선급금 반환채무도 계약보증 대상으로 보았고, 현행 보증의 범위는 보증서와 약관으로 확인한다.

쉽게 말하면 — 공사업체가 공사를 중단해 발주자가 계약을 해제한 경우입니다. 보증금액을 위약벌이나 손해배상액 예정으로 정한 특약이 없으면, 보증서 금액은 책임의 한도일 뿐 해제만으로 전액을 받는 돈이 아닙니다(96다23306 판결요지 [1]). 발주자는 업체가 실제로 물어야 할 손해배상금이나 정산하고 남은 선급금을 증명하고, 그 범위에서 보증금액까지 받습니다. 구법 판례는 이런 선급금 반환채무도 계약보증 대상으로 보았고, 공사보증인이 남은 공사를 마쳤다는 사실만으로 계약보증인의 반환책임이 사라지지는 않는다고 보았습니다(2000다13016 판결요지 [2]·[3]).

계약보증은 어떤 의무를 보장하나?

공제조합의 계약보증은 조합원이 공사계약 이행과 관련하여 부담하는 계약보증금 납부의무를 보장한다(건설산업기본법 시행령 제56조 제2항 제2호). 도급인은 공사를 맡긴 발주자이고, 수급인은 공사를 맡은 업체다. 공제조합은 조합원이 건설업을 운영할 때 필요한 계약보증을 사업으로 한다(건설산업기본법 제56조 제1항 제1호). 같은 호는 계약보증에 공사이행보증을 포함한다고 적는다.

계약보증금은 공사계약의 이행을 담보하기 위해 수급인이 도급인에게 제공할 의무를 지는 보증금이다. 구법 판례는 공제조합의 계약보증서가 이 계약보증금이나 계약이행보증금을 대신한다고 보았다(2000다13016 판결요지 [1]). 공제조합은 각 보증의 구체적인 내용·범위·조건을 약관으로 정하여 시행할 수 있다(건설산업기본법 시행령 제56조 제4항). 그래서 실제 보증 범위는 보증서, 보증서에 편입된 약관, 도급계약의 조건을 함께 보고 확인한다.

이 절의 계약보증 범위에 관한 판례는 구 건설공제조합법이 적용된 사안이다(99다14846 이유 1; 96다23306 판결요지 [2]; 2000다13016 판결요지 [1]). 구법 판례는 계약보증이 수급인의 계약 이행을 보증하고, 수급인의 귀책사유로 인한 손해배상채무를 계약보증금 한도에서 보증한다고 보았다(99다14846 판결요지 [1]). 귀책사유란 그 결과에 대해 책임을 져야 할 당사자 쪽의 사유를 말한다. 다른 구법 판례는 「계약의 이행을 보증함」이라는 당시 정의 규정을 근거로, 계약보증이 수급인의 도급계약상 모든 채무를 보증한다고 보았다(96다23306 판결요지 [2]).

현행 정의 문언은 「계약보증금의 납부에 관한 의무이행」의 보증이므로 현행 상품의 범위는 약관을 먼저 확인한다. 보증인은 주채무자가 이행하지 않는 채무를 이행할 의무가 있고, 장래의 채무도 보증할 수 있다(민법 제428조 제1항·제2항). 보증채무는 주채무의 이자, 위약금, 손해배상 기타 주채무에 종속한 채무를 포함한다(같은 법 제429조 제1항).

계약을 해제하면 보증금 전액을 받나?

위약벌이나 손해배상액 예정 특약 없이 한도만 정했다면 해제만으로 보증금 전액을 청구할 수 없다(99다14846 판결요지 [2]·96다23306 판결요지 [1]). 이때 도급인은 보증인이 이행을 보증한 수급인의 구체적인 채무와 그 채무액을 증명해야 한다(96다23306 판결요지 [1]). 손해배상채무는 그 존재와 액수를 입증하여 보증금액 한도에서 청구한다(99다14846 판결요지 [2]). 특별한 사정이 없으면 수급인의 귀책사유로 계약이 해제되어 생긴 원상회복채무도 보증대상이다(96다23306 판결요지 [2]). 이 판례들도 구법상 계약보증에 관한 판단이다.

구체적 채무액이 보증금액을 넘으면 보증인은 보증서에 적힌 금액까지 책임진다. 대법원이 종기를 바로잡아 계산한 지체상금은 602,305,000원이었지만, 보증책임은 보증서 금액 517,000,000원에 한정된 사안이 있다(99다14846 이유 4). 지체상금의 시기·종기와 계산은 지체상금에서 설명한다.

특약이 있는지가 결론을 바꾸므로 위약 약정의 성질을 구별한다.

손해배상액의 예정이란 채무불이행에 대비해 당사자가 배상액을 미리 정해 두는 것이다(민법 제398조 제1항).
위약금의 약정은 손해배상액의 예정으로 추정한다(민법 제398조 제4항).
예정액이 부당히 과다하면 법원은 적당히 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항).
손해배상액의 예정은 이행의 청구나 계약의 해제에 영향을 미치지 않는다(민법 제398조 제3항).
위약벌은 판례가 「위약벌 내지 제재금」으로 들어 손해배상액의 예정과 나란히 구별한 약정이다(99다14846 판결요지 [2]).
보증인도 그 보증채무에 관한 위약금 기타 손해배상액을 예정할 수 있다(민법 제429조 제2항).

돌려받지 못한 선급금도 계약보증으로 청구하나?

구법상 계약보증을 다룬 판례는 수급인의 귀책사유로 계약이 해지되어 생긴 선급금 반환채무도 보증대상으로 보았다(2000다13016 판결요지 [2]). 선급금이란 도급계약에 따라 공사 진행에 앞서 미리 지급한 공사대금이다. 이 사안은 수급인이 선급금을 받은 뒤 계약보증서를 도급인에게 교부했고, 그 뒤 귀책사유로 계약이 해지된 경우다. 판례는 이 반환의무가 수급인의 채무불이행에 따른 해지로 생겼으므로 계약보증 대상에 포함된다고 보았다.

다른 구법 판례도 계약보증책임은 특별한 사정이 없는 한 원상회복의무에 미친다고 보았다(96다23306 판결요지 [2]). 그 원상회복의무는 수급인의 귀책사유로 도급계약이 해제되어 생긴 것이어야 한다. 원상회복이란 계약이 풀린 뒤 이미 주고받은 것을 되돌려 놓는 일이다. 해제 당시 공사가 상당히 진척되어 원상회복이 중대한 손실을 낳고 완성 부분이 도급인에게 이익이면, 도급계약은 미완성 부분만 실효된다(96다23306 이유 2). 이 경우 수급인은 이미 받은 공사금에서 보수 상당액을 뺀 나머지를 반환한다.

기성공사대금은 실제로 시공한 부분에 해당하는 공사대금이다(2007다31211 판결요지 [1]). 선급금 반환사유가 생기면 특별한 사정이 없는 한 약정상 충당 대상인 미지급 기성공사대금은 별도 상계 의사표시 없이 선급금으로 충당된다(2007다31211 판결요지 [1]). 충당 대상은 약정에 따르므로, 하도급대금 등을 제외하는 예외적 정산약정도 확인한다(2007다31211 판결요지 [1]·[2]). 선급금 2억 9,700만 원에서 기성고 1억 5,153만 원을 뺀 1억 4,547만 원의 지급의무가 인정된 사안이 있다(2000다13016 이유 제2점). 기성 정산의 세부는 공사대금의 선급금에서 설명한다.

현행 시행령은 선금의 반환채무를 보증하는 선급금보증을 계약보증과 별도의 호로 정한다(건설산업기본법 시행령 제56조 제2항 제6호). 현행 계약보증이 선급금 반환채무를 어디까지 담보하는지는 보증서와 약관의 범위 조항으로 확인한다(같은 영 제56조 제4항).

다른 업체가 공사를 끝내면 보증책임이 사라지나?

공사보증인이 남은 공사를 마쳤다는 사실만으로 기존 계약보증인의 반환책임이 소멸하거나 바뀌지는 않는다(2000다13016 판결요지 [3]). 공사이행보증은 조합원이 공사계약을 이행하지 못할 때 공제조합이 대신 이행하거나, 이행하지 않으면 일정액을 납부할 것을 보증하는 것이다(건설산업기본법 시행령 제56조 제2항 제3호).

판례는 두 보증인의 책임을 구별했다. 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 계약을 적법하게 해지했다면 수급인과 계약보증인이 원상회복의무를 진다(2000다13016 판결요지 [3]). 공사보증인은 피보증인이 완료하지 못한 공사를 마무리할 의무가 있을 뿐, 피보증인의 선급금 반환채무까지 부담하지는 않는다. 그래서 도급인이 공사보증인과 미시공 부분 도급계약을 맺어 공사를 완성했어도 계약보증책임은 소멸하거나 변경되지 않는다.

비슷한 다툼에서도 계약보증인의 주장은 받아들여지지 않았다.

도급인 동의 아래 잔여공사를 제3자에게 하도급한 약정으로 보증책임이 소멸했다는 주장은 배척되었다(96다23306 이유 6).
연대보증인이 계약을 승계해 잔여공사를 완공했으니 손해가 없다는 항변도 배척되었다(99다14846 이유 2).
그 사안에서 지체상금은 승계 계약이 아니라 최초 계약의 도급금액과 지체일수를 기준으로 산정되었다(99다14846 이유 3).

다만 계약보증인의 책임은 앞에서 본 대로 수급인의 구체적 채무액 범위 안에서 보증금액을 한도로 한다(99다14846 판결요지 [1]·[2]).

보증청구 전에 어떤 자료를 맞춰 보나?

도급인은 보증서와 적용 약관, 해제·해지 근거, 지급액과 기성대금 정산자료를 대조한다(건설산업기본법 시행령 제56조 제4항·96다23306 판결요지 [1]). 수급인의 구체적 채무와 그 채무액을 증명할 사람은 청구하는 도급인이다. 각 자료는 증명하거나 확인할 사실과 다음처럼 짝을 이룬다.

보증서와 적용 약관으로 보증 대상·범위·조건과 보증금액 한도를 확인한다(건설산업기본법 시행령 제56조 제4항).
도급계약서로 보증금액을 위약벌이나 손해배상액 예정으로 정한 특약이 있는지 확인한다(99다14846 판결요지 [2]).
해제·해지 통지와 공사 중단 기록으로 수급인의 채무불이행을 이유로 적법하게 해지했음을 보인다(2000다13016 판결요지 [3]). 14일 이상 공사 중단을 이유로 한 해제가 적법하다고 본 사안이 있다(96다23306 이유 1).
선급금·공사금 지급 내역과 기성고 자료로 반환할 금액을 계산한다(2000다13016 이유 제2점).
지체상금을 함께 청구하면 지체상금의 시기와 종기를 정할 자료를 맞춘다(99다14846 판결요지 [3]).

공제조합에 대한 보증금청구권은 보증기간 만료일부터 2년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다(건설산업기본법 제67조 제4항). 보증서는 책임 범위뿐 아니라 보증기간 만료일을 확인하는 자료이므로, 정산자료 준비와 함께 청구기한을 먼저 기록한다.

선급금보증으로 청구했다가 거절당한 뒤 계약보증으로 다시 청구하는 경우도 있다. 도급인의 선급금보증 청구가 보증기간 경과 후 사고가 발생했다는 이유로 거절되었고, 도급인은 그 뒤 계약보증으로 선급금 반환을 청구했다. 판례는 그 사유만으로 계약보증 청구가 신의칙(신의성실의 원칙)에 어긋나지 않는다고 보았다(2000다13016 이유 제3점).

실무 체크포인트

보증서의 보증기간 만료일과 시효중단 여부를 먼저 확인한다. 공제조합에 대한 보증금청구권은 보증기간 만료일부터 2년간 행사하지 않으면 시효로 소멸한다(건설산업기본법 제67조 제4항).
선급금 반환액은 약정상 충당 대상인 미지급 기성공사대금을 선급금으로 충당한 뒤 남은 금액을 기준으로 확인한다(2007다31211 판결요지 [1]·[2]).
선급금보증 청구가 보증기간 경과 후 사고 발생을 이유로 거절되었다면 계약보증도 별도로 확인한다. 그 사유로 선급금보증책임을 더 묻지 않다가 계약보증으로 반환을 청구했다는 것만으로 신의칙에 어긋나지는 않는다(2000다13016 이유 제3점).