기판력의 작용이란 전소 확정판결의 기판력이 후소에 어떻게 미치는가, 즉 후소가 전소 판단에 구속되는 모습이다. 후소가 전소와 ① 동일관계 ② 선결관계 ③ 모순관계 중 하나에 있을 때 기판력이 작용한다. 이 세 유형과 두 작용방식은 조문에 명시된 것이 아니라 판례·통설이 정리한 작용 형태다.
판례도 기판력이 전소·후소의 소송물이 같거나, 후소가 전소 판단을 선결문제로 삼거나, 전소와 모순관계에 있을 때 작용한다고 정리한다. 반대로 이 세 관계 어디에도 들지 않으면 전소 변론종결 후 승계인이 제기한 후소라도 기판력이 미치지 않는다(2013다53939).
쉽게 말하면 — 앞선 확정판결은 뒤 소송이 그것과 같거나, 그 결론을 전제로 하거나, 정반대일 때 효력을 미칩니다. 그래서 뒤 소송은 앞 판결과 어긋나게 판단할 수 없습니다.
두 가지 작용(반복금지와 모순금지)
기판력은 소극적·적극적으로 작용한다. 소극적 작용은 반복금지다. 같은 소송물로 다시 소를 내면 법원이 본안 판단 없이 각하한다.
적극적 작용은 모순금지다. 후소를 심리하더라도 법원은 전소 확정판단과 모순되는 판단을 할 수 없다. 전소 판단을 후소의 전제로 그대로 받아들여야 한다.
동일관계(반복금지)
전소와 후소의 소송물이 같으면 동일관계다. 같은 청구를 되풀이하는 것이라 후소는 반복금지로 각하된다.
예외로 다시 소를 낼 정당한 이익이 있으면 동일한 청구도 허용된다. 대표적으로 확정판결 채권의 10년 소멸시효 완성이 임박하면 시효중단을 위한 재소의 이익이 인정된다(2018다24349). 이때도 후소 법원은 전소 판결 내용에 저촉되는 판단을 할 수 없고, 전소 변론종결 뒤에 생긴 변제·상계·면제·소멸시효 완성 같은 사유만 심리할 수 있다(같은 판결).
이미 확정된 것과 똑같은 청구를 다시 내면 재판조차 받지 못하고 각하됩니다. 단, 소멸시효를 끊기 위한 재소처럼 정당한 이유가 있을 때만 예외로 허용됩니다.
선결관계(모순금지)
전소 판단이 후소 청구의 선결문제가 되면 선결관계다. 소유권확인 판결이 확정된 뒤 그 소유권에 기한 인도청구를 하면, 후소 법원은 소유권 존부를 다시 판단하지 않고 전소대로 전제한다.
이때 후소 자체는 소송물이 달라 각하되지 않는다. 다만 선결인 권리관계는 전소 판단에 구속되어 모순되게 판단할 수 없다.
판례형 예시로 배당이의의 소가 있다. 배당이의의 소에서 배당수령권의 존부가 확정되면, 뒤에 그 배당액을 부당이득으로 반환하라는 소송에서 배당수령권 존부가 선결문제가 된다. 그래서 후소 당사자는 전소 배당이의 판결과 다른 주장을 할 수 없고, 법원도 다르게 판단할 수 없다(99다3501). 마찬가지로 배당이의의 소 당사자 사이에 채권 존부를 확정한 전소 판결이 있으면 그 기판력이 배당이의의 소에 미친다(2010다42259).
앞 판결의 결론이 뒤 소송의 ‘전제’가 될 때입니다. 이때 뒤 소송은 각하되지 않고 심리하되, 그 전제는 앞 판결대로 따라야 합니다. 예컨대 소유권이 확정된 뒤 그 소유권에 기한 인도청구를 하면, 소유권은 다시 다투지 못합니다.
모순관계(모순금지)
후소 청구가 전소 판단과 정면으로 모순되면 모순관계다. 원고의 소유권확인 청구가 인용·확정된 뒤 피고가 같은 목적물에 대해 자기 소유권확인을 구하면, 전소 판단과 양립할 수 없다.
이 경우 후소 법원은 전소 판단과 모순되는 판단을 할 수 없으므로 후소 청구를 기각한다.
다만 전소 판결 이유에서 어떤 권리관계가 판단됐다는 사정만으로 곧바로 선결·모순관계가 되는 것은 아니다. 기판력은 주문에 포함된 소송물 판단에만 생기고, 판결 이유 중 전제 판단에는 원칙적으로 미치지 않는다(민사소송법 제216조 제1항, 2013다53939). 예컨대 토지 소유권에 기한 가등기말소청구가 기각·확정돼도 그 기판력은 소송물인 가등기말소청구권의 부존재에만 미치고, 토지 소유권 자체나 물권적 청구권의 실체 내용까지 확정·변경하는 것은 아니다(2019다261381).
뒤 청구가 앞 판결과 정반대일 때입니다. 법원은 앞 판결에 어긋나게 판단할 수 없으므로 뒤 청구를 기각합니다. 내 소유로 확정된 물건을 상대가 자기 것이라며 다시 확인을 구해도 받아들여지지 않습니다. 다만 묶이는 것은 판결 ‘주문’의 결론이지, 판결 이유에서 스쳐 간 판단까지 전부는 아닙니다.
기판력이 작용하는 전제(세 범위 충족)
기판력이 작용하려면 후소가 전소 기판력의 세 범위를 모두 충족해야 한다. 객관적 범위만으로는 부족하다. 즉 ① 후소 당사자가 전소 판결의 효력을 받는 사람이고(기판력의 주관적 범위, 민사소송법 제218조), ② 다투는 대상이 전소 주문에 든 소송물 판단이며(기판력의 객관적 범위, 민사소송법 제216조), ③ 후소 사유가 전소 기준시 전에 존재해 차단되는 사유여야 한다(기판력의 시적 범위, 민사집행법 제44조 제2항). 세 범위 중 하나라도 벗어나면 후소는 기판력에 막히지 않는다.
앞 판결에 묶이려면 세 가지가 모두 맞아야 합니다 — 묶이는 사람인지(주관적), 묶이는 대상인지(객관적), 묶이는 시점의 사유인지(시적)입니다. 하나라도 어긋나면 뒤 소송은 막히지 않습니다.
실무 체크포인트
- 소 제기 전 같은 당사자·같은 청구로 확정판결이 있는지 확인한다. 동일관계면 각하되므로 소 대신 집행으로 간다.
- 시효중단 목적의 재소는 동일 청구라도 허용되나, 전소 판단과 어긋나는 주장은 받아들여지지 않는다. 재소 시 청구취지를 시효중단용으로 구성한다.
- 선결·모순관계는 후소가 각하되지 않고 본안에서 전소 판단에 구속되는 형태다. 후소 전략을 짤 때 전소 주문의 판단 범위를 먼저 확정한다(기판력의 객관적 범위).
관련
- 개념·해설
- 법령
- 판례·선례
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