조서의 증명력이란 변론조서에 적힌 사항이 갖는 증거로서의 효력이다. 특히 변론방식에 관한 사항은 조서로만 증명할 수 있는 법정증거력이 인정된다(민사소송법 제158조). 변론기일이 어떻게 진행됐는지를 두고 나중에 다툴 때, 무엇으로 증명할 수 있는지를 정하는 문제다.
쉽게 말하면 — 재판이 열린 절차가 제대로 지켜졌는지는 원칙적으로 조서(법정 기록)로만 증명할 수 있다는 뜻입니다. 다만 조서가 없어진 때에는 다른 증거를 사용할 수 있습니다.
무엇이 법정증거력을 갖나
변론방식에 관한 규정이 지켜졌다는 것은 조서로만 증명할 수 있다(민사소송법 제158조). 출석자나 변론의 공개 여부처럼 변론방식에 관한 사항은 조서가 유일한 증명 수단이다. 조서에 기재가 없으면 그 사항이 있었음을 다른 방법으로 증명할 수 없다. 다만 조서가 없어진 때에는 다른 증거로 증명할 수 있다(같은 조 단서). 사건 표시나 법관·법원사무관등의 성명 등 민사소송법 제153조의 모든 기재사항이 곧바로 제158조의 법정증거력 대상이 되는 것은 아니고, 그 기재가 변론방식의 준수에 관한 것인지 구별해야 한다.
누가 재판에 참여했는지, 공개로 열렸는지 같은 절차 사항은 조서가 곧 증거입니다. 조서에 안 적혀 있으면 다른 증거로 “있었다”고 주장해도 인정받지 못합니다.
변론 내용의 증명력은 다른가
실질적 기재사항(변론의 요지, 자백, 청구의 인낙 등 민사소송법 제154조)에는 제158조의 법정증거력이 미치지 않는다. 다만 변론의 내용이 조서에 기재되어 있으면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 내용이 진실하다는 점에 관하여 강한 증명력이 인정된다(2001다6367). 반증으로 번복은 가능하지만 실제로 뒤집기는 어렵다.
조서 기재가 틀렸을 때는 어떻게 하나
조서에 적힌 사항에 이의가 있으면 관계인은 이의를 제기할 수 있고, 법원은 그 취지를 조서에 적어야 한다(민사소송법 제164조). 제164조는 이의의 취지를 조서에 남기도록 한 규정이지, 이의를 제기하지 않으면 상고심에서 일절 다툴 수 없다고 정한 규정은 아니다. 실질적 기재의 정확성은 조서의 강한 증명력을 번복할 수 있는 특별한 사정이 있는지를 중심으로 판단한다(2001다6367).
조서가 사실과 다르게 적혔다면 지체하지 말고 이의를 내어 그 취지를 조서에 남기는 것이 안전합니다. 다만 이의를 하지 않았다는 이유만으로 상고심의 다툼이 조문상 당연히 차단되는 것은 아닙니다.
실무 체크포인트
- 변론조서에 출석 여부·진술 내용이 잘못 적혔으면 지체하지 말고 민사소송법 제164조에 따라 이의를 제기해 그 취지를 조서에 남긴다.
- 변론방식의 준수는 조서로만 증명하는 것이 원칙이다. 다만 조서가 없어진 때에는 다른 증거로 증명할 수 있다(민사소송법 제158조 단서).
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