공서양속(公序良俗)이란 선량한 풍속 기타 사회질서를 말한다. 이에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효가 된다(민법 제103조).
쉽게 말하면 — 사회가 공통으로 지키는 기본 규범입니다. 법이 명문으로 금하지 않더라도 “이런 계약은 상식적으로 허용할 수 없다”고 할 때 법원이 이 기준을 적용합니다. 예컨대 살인을 의뢰하는 계약, 성매매 대금 약정, 도박 채무의 담보 계약 같은 것들입니다.
“선량한 풍속 기타 사회질서”란 무엇인가
선량한 풍속은 사회의 일반적·보편적 도덕 관념을 가리키고, 사회질서는 국가·사회의 공공적 이익을 지탱하는 기본 원칙을 가리킨다. 둘을 합쳐 공서양속이라 부른다.
그 내용은 고정된 것이 아니라 시대와 사회 변화에 따라 달라진다. 법원은 법률행위가 이루어진 시점의 사회적 관념을 기준으로 판단한다.
기준이 시대에 따라 바뀐다는 것은, 과거에는 문제없던 약정이 지금은 무효가 될 수 있고, 그 반대도 가능하다는 의미입니다.
공서양속 위반의 효과는 무엇인가
민법 제103조에 따라 무효다. 무효인 법률행위는 추인해도 효력이 생기지 않지만, 당사자가 무효임을 알고 추인하면 새로운 법률행위로 본다(민법 제139조). 다만 반사회적 내용이 그대로라면 새 행위 역시 제103조에 따라 무효다.
무효이므로 이행된 급부의 반환을 원칙적으로 청구할 수 있다. 그러나 급부를 한 당사자도 공서양속 위반에 가담했다면 불법원인급여(민법 제746조)에 해당해 반환을 청구하지 못한다. 불법원인이 수익자에게만 있으면 반환을 청구할 수 있다(같은 조 단서).
양쪽 모두 잘못이 있으면 이미 준 것을 돌려받지 못하는 것이 원칙입니다. 예컨대 도박 채무를 갚겠다며 담보를 제공한 사람은 그 담보 반환을 청구하기 어렵습니다.
어떤 법률행위가 해당하는가
법원 판례가 공서양속 위반으로 인정한 사례 유형은 다음과 같다.
- 반윤리적 급부: 살인·범죄 의뢰의 대가 약정, 성매매 대금 약정
- 배임행위에 적극 가담한 협의분할: 단독상속인이 매도인의 배임을 유인·교사하거나 협력한 사안에서, 협의분할 중 매도인의 법정상속분에 관한 부분이 민법 제103조 위반으로 무효가 될 수 있다(95다54426).
- 도박·사행 관련: 도박 채무의 담보 계약
- 법질서 근간을 흔드는 약정: 소송결과를 미리 결정하는 계약, 증거 조작 대가 약정
반면 경제적 불균형만으로는 공서양속 위반이 아니다. 궁박·경솔·무경험으로 인해 현저하게 불공정한 법률행위는 민법 제104조(불공정한 법률행위) 규정이 따로 적용된다.
조건에도 적용되는가
조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위 전체가 무효가 된다(민법 제151조 제1항). 조건만 떼어 내고 기본 행위만 유효로 할 수 없다.
임의규정과의 관계
선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정은 임의규정으로, 당사자가 다른 의사를 표시하면 그 의사가 우선한다(민법 제105조). 공서양속에 관한 규정은 임의규정이 아니라 강행규정이어서 당사자 합의로 배제할 수 없다.
실무 체크포인트
- 공서양속 위반인지 여부는 법률행위의 내용과, 목적·동기가 그 내용이 된 범위를 종합해 판단한다.
- 95다54426은 부동산 이중매매 일반에서 매수인의 가담을 판단한 사건이 아니라, 단독상속인이 매도인의 배임에 적극 가담한 협의분할 사안이다. 무효 범위도 매도인의 법정상속분 부분으로 한정했다.
- 공서양속 위반 주장은 소송에서 직권 판단 사항이지만, 실무상 당사자가 주장·증명자료를 제출해야 법원이 심리를 활성화한다.
- 급부가 이미 이행된 경우, 불법원인급여(민법 제746조) 해당 여부를 함께 검토해야 반환청구 가부가 결정된다.
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