자력구제

점유자는 점유를 부정하게 침탈·방해하는 행위를 스스로 막을 수 있고, 점유물을 이미 빼앗겼다면 제한된 시간과 상황에서만 되찾을 수 있다. 민법은 전자를 자력방위, 후자를 자력탈환으로 구별한다. 물건에 대한 권리가 있다는 이유만으로 언제든 실력으로 회수할 수 있는 것은 아니다(민법 제209조, 2017도9999 판결요지 [1]·[2]).

쉽게 말하면 — 물건을 빼앗기지 않도록 막는 것과, 이미 빼앗긴 물건을 나중에 되찾는 것은 다릅니다. 뒤늦게 침탈 사실을 알았다고 해서 그때부터 마음대로 되찾을 시간이 새로 생기지는 않습니다(민법 제209조, 91다14116 판결요지 마).

빼앗기는 것을 막는 것과 되찾는 것은 어떻게 다른가?

침탈·방해의 위험에 맞서는 것은 자력방위이고, 이미 잃은 점유를 회복하는 것은 자력탈환이다(민법 제209조). 대법원은 이미 침탈된 건축물의 점유를 인부들을 동원해 되찾으려 한 사안에서 탈환이 직시에 이루어지지 않았고, 자력방위권을 행사했다는 자료도 없다고 판단했다(91다14116 이유 3).

구분	허용되는 상황
자력방위	점유의 부정한 침탈·방해의 위험이 있는 때 방위한다(민법 제209조 제1항, 91다14116 판결요지 마).
부동산 자력탈환	침탈 후 직시 가해자를 배제하여 탈환한다(민법 제209조 제2항 전단).
동산 자력탈환	현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 탈환한다(민법 제209조 제2항 후단).

부동산은 언제까지 직접 되찾을 수 있는가?

부동산은 침탈 후 객관적으로 가능한 한 신속하게 되찾는 경우에만 자력탈환이 인정된다. 법문의 ‘직시’는 사회관념상 가해자를 배제하여 점유를 회복하는 데 필요하다고 인정되는 범위 안에서 되도록 속히 행동한다는 뜻이다. 침탈 후 상당한 시간이 지났다면, 점유자가 침탈 사실을 몰랐더라도 자력탈환권을 행사할 수 없다(민법 제209조 제2항, 91다14116 판결요지 마 및 이유 3).

‘직시’ 여부는 물리적 시간의 길이와 함께 판단한다. 침탈자가 확립된 점유를 취득하여 탈환을 허용하는 것이 오히려 법적 안정이나 평화를 해치거나 자력탈환권의 남용에 이르는지도 살펴야 한다(2017도9999 판결요지 [1] 및 이유).

집행으로 점유를 잃었어도 문을 열고 들어가면 되는가?

집행으로 점유를 잃었다는 사실만으로 강제 재진입이 허용되지는 않는다. 유치권을 주장하던 피고인이 인도집행 후 아파트 출입문과 잠금장치를 훼손하고 들어간 사건에서, 원심은 집행채권자의 점유가 이미 확립되어 현장성이나 추적가능성을 인정하기 어렵다고 판단했다. 대법원은 자력구제를 부정하고 재물손괴·건조물침입을 유죄로 본 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각했다(2017도9999 판결요지 [2] 및 이유·주문).

반면 가처분이나 판결의 효력이 미치지 않는 독립 점유자를 상대로 한 위법한 집행에서는 자력탈환을 인정한 사례가 있다. 원심은 집행 종료 후 2시간 이내에 점유를 회복한 행위를 자력구제로 보았다. 집행으로 인도받은 측도 보호받을 만한 확립된 점유를 취득하지 못했다고 판단했고, 대법원은 이를 수긍했다(86다카1683 판결요지 및 이유·주문).

동산을 뒤늦게 발견하면 곧바로 가져와도 되는가?

동산도 소유권이 있다는 이유만으로 언제든 가져올 수 있는 것은 아니며, 민법상 자력탈환은 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 되찾는 경우에 한정된다. 따라서 나중에 발견한 물건을 가져오려는 경우에도 현장·추적과 가해자로부터의 탈환이라는 요건을 확인해야 한다(민법 제209조 제2항).

물건의 반환을 청구하는 절차와 직접 빼앗아 오는 행위도 구별해야 한다. 점유회수청구는 침탈자의 특별승계인에게 원칙적으로 행사하지 못하고, 그 승계인이 악의인 때에는 행사할 수 있다. 이 청구권의 상대방에 관한 예외가 곧 그 사람에게 실력을 행사할 수 있다는 뜻은 아니다(민법 제204조 제2항, 같은 법 제209조 제2항).

형법의 자구행위와 같은 제도인가?

민법의 자력구제는 점유의 방위·탈환을, 형법의 자구행위는 청구권 보전을 위한 행위의 처벌 여부를 정하므로 요건을 따로 확인해야 한다. 형법상 요건은 법률에서 정한 절차로는 청구권을 보전할 수 없는 경우, 그 실행이 불가능해지거나 현저히 곤란해지는 상황을 피하기 위한 행위에 상당한 이유가 있어야 한다(민법 제209조, 형법 제23조 제1항).

행위가 정도를 초과하면 정황에 따라 형을 감경하거나 면제할 수 있다. 감면은 재량에 따른다(형법 제23조 제2항).

직접 되찾을 수 없다면 어떤 보호를 구하는가?

자력탈환의 한계를 넘었다면 점유회수·방해제거·방해예방 등 법이 정한 청구를 검토해야 한다. 점유를 빼앗겼으면 물건의 반환과 손해배상, 방해를 받았으면 방해제거와 손해배상, 방해의 염려가 있으면 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제204조 제1항, 같은 법 제205조 제1항, 같은 법 제206조 제1항).

점유회수청구는 침탈을 당한 날부터 1년 안에 소를 제기해야 한다. 이 1년은 재판 밖에서 반환을 요구하는 것만으로는 지킬 수 없는 제척기간이자 출소기간이다(민법 제204조 제3항, 2001다8097,8103 판결요지 [1] 및 이유 2 가 (2)).

방해제거·예방에는 공사에 관한 별도 제한도 있으므로 구체적인 청구 요건은 점유보호청구권에서 함께 확인한다(민법 제204조 제3항, 같은 법 제205조 제2항·제3항, 같은 법 제206조 제2항, 같은 법 제209조 제2항).

간접점유자도 점유회수·보유·보전의 청구권을 행사할 수 있다. 침탈된 물건은 직접점유자에게 반환하도록 청구하고, 직접점유자가 반환받을 수 없거나 원하지 않는 때에는 간접점유자 자신에게 반환하도록 청구할 수 있다(민법 제207조 제1항·제2항). 제207조는 제204조부터 제206조까지의 청구권을 인정하는 규정이며, 직접 실력으로 점유를 지키거나 되찾는 제209조의 요건과는 구별해야 한다(같은 법 제207조, 같은 법 제209조). 재산권을 사실상 행사하는 준점유에는 점유권 장의 규정이 준용된다(같은 법 제210조).

서로 점유를 빼앗았다면 먼저 침탈한 사람의 점유회수청구는 인정되는가?

먼저 침탈한 사람이 반환받아도 종전 점유자가 자신의 점유회수청구로 다시 회복할 수 있다면, 특별한 사정이 없는 한 먼저 침탈한 사람의 점유회수청구는 인정되지 않는다. 종전 점유자의 재탈환이 자력구제의 한계를 벗어난 경우에도 같은 법리가 적용된다(2022다269675 판결요지 및 이유 1 가·다·라).

적법한 자력구제로 점유를 되찾은 사건에서도 대법원은 탈환당한 신청인에게 다시 점유물반환청구권을 인정할 수 없다고 보아, 건물명도단행가처분 신청을 배척한 원심 결론을 유지했다(86다카1683 이유 후단·주문).

실무 체크포인트

침탈·방해를 막는 중인지, 이미 잃은 점유를 되찾으려는 것인지 먼저 구별한다(민법 제209조, 91다14116 판결요지 마).
침탈 발생 시점과 상대방의 점유 확립 상태를 확인한다. 침탈을 뒤늦게 알았다는 사정만으로 탈환의 시간이 새로 시작하지 않는다(91다14116 판결요지 마, 2017도9999 판결요지 [1]).
동산은 현장·추적과 가해자로부터의 탈환이라는 요건을 확인하고, 반환청구의 상대방과 직접 실력행사의 상대방을 혼동하지 않는다(민법 제204조 제2항, 같은 법 제209조 제2항).
자력탈환을 할 수 있는 상황이 아니라면 점유회수청구의 요건과 소 제기 기간을 확인한다. 형법상 자구행위를 주장하려면 법정 절차로 청구권을 보전할 수 없는 상황인지도 따로 판단한다(민법 제204조, 형법 제23조).