순위보전(順位保全)이란 가등기를 한 뒤 본등기를 하면 본등기의 순위가 가등기의 순위에 따르게 되는 효력이다(부동산등기법 제91조). 가등기의 핵심 효력으로, 가등기 이후에 끼어든 다른 권리보다 본등기가 우선하게 만든다. 소급하는 것은 순위이고, 물권변동 자체는 본등기를 마쳐야 생긴다.
쉽게 말하면 — 미리 자리를 맡아 두는 효력입니다. 가등기로 먼저 줄을 서 두면, 나중에 진짜 등기(본등기)를 할 때 처음 줄 선 순서대로 인정받습니다. 그 사이에 끼어든 사람보다 앞서게 됩니다.
순위보전은 어떻게 작동하는가?
가등기에 의한 본등기를 하면 본등기의 순위는 가등기의 순위에 따른다(부동산등기법 제91조). 등기관은 가등기의 순위번호를 사용해 본등기를 한다(부동산등기규칙 제146조).
성립하려면 두 가지가 필요하다. 첫째, 유효한 가등기가 마쳐져 있어야 한다(가등기). 둘째, 그 가등기에 기한 본등기 신청이 이루어져야 한다.
순위와 물권변동 시점은 다르다. 소유권 등 권리변동은 본등기를 마쳐야 생기고(민법 제186조), 마친 등기의 효력은 접수한 때부터 생긴다(부동산등기법 제6조 제2항). 가등기를 한 날에 소유권이 생기는 것이 아니다.
순위가 앞당겨지는 것은 본등기를 마쳤을 때입니다. 가등기만으로는 미리 자리를 맡아 둔 상태일 뿐, 본등기를 해야 그 자리가 확정됩니다.
중간에 끼어든 등기는 어떻게 되는가?
등기관은 본등기를 하면 가등기 후에 마쳐진 등기로서 보전되는 권리를 침해하는 등기를 대법원규칙이 정하는 바에 따라 직권으로 말소한다(부동산등기법 제92조 제1항).
기본형은 소유권이전청구권보전 가등기에 의한 소유권이전 본등기다. 이 경우 가등기 후 본등기 전에 마쳐진 등기는 부동산등기규칙 제147조 제1항 각 호를 빼고는 모두 직권말소한다. 제외되는 것은 다음과 같다.
- 해당 가등기상 권리를 목적으로 하는 가압류등기나 가처분등기
- 가등기 전에 마쳐진 가압류에 의한 강제경매개시결정등기
- 가등기 전에 마쳐진 담보가등기·전세권·저당권에 의한 임의경매개시결정등기
- 가등기권자에게 대항할 수 있는 주택임차권등기등
체납처분으로 인한 압류등기는 통지 뒤 이의가 있으면 예규에 따라 말소 여부를 정한다(같은 조 제2항).
청구권의 종류에 따라 결과가 다르다. 지상권·전세권·임차권 설정청구권보전 가등기의 본등기는 같은 부분에 마쳐진 용익권설정등기만 말소하고(부동산등기규칙 제148조 제1항·제2항), 저당권설정청구권보전 가등기의 본등기는 가등기 후에 마쳐진 등기를 직권말소하지 않는다(같은 조 제3항).
예를 들어 매매예약으로 소유권이전청구권가등기를 해 둔 뒤 소유자가 제3자에게 소유권을 넘기거나 근저당권을 설정했다면, 가등기권리자가 본등기를 할 때 그 중간 등기들이 말소된다.
내가 가등기로 자리를 맡아 둔 뒤에 누가 그 부동산을 사거나 담보를 잡았어도, 내가 소유권 본등기를 하면 그 등기들은 지워집니다. 다만 가등기보다 앞선 저당권으로 시작된 경매개시결정등기처럼 남는 것도 있고, 저당권 가등기라면 애초에 뒤의 등기를 지우지 않습니다.
실무 체크포인트
- 직권말소가 따르는 것은 소유권이전청구권보전 가등기의 본등기다(부동산등기규칙 제147조). 담보가등기의 실행은 청산통지·청산기간·청산금이 전제되는 다른 절차이므로 담보가등기에서 확인한다.
- 순위보전은 본등기를 해야 발생한다. 매매의 일방예약에서 완결권은 형성권이므로, 약정한 행사기간 안에, 약정이 없으면 예약이 성립한 때부터 10년 안에 행사하지 않으면 제척기간 경과로 소멸한다(99다18725). 시효처럼 중단·정지로 늘릴 수 없으니 실행 시점을 관리한다.
- 부기등기로 가등기상 권리를 이전받은 경우, 그 이전부기등기의 권리자가 본등기 신청인이 된다. 신청인 적격을 등기부로 확인한다.
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