소송상 대리권

소송상 대리권이란 대리인이 본인을 대신해 소송행위를 할 수 있는 권한이다. 대리인의 권한은 반드시 서면으로 증명해야 한다(민사소송법 제89조). 위임을 받은 소송대리인은 그 사건에서 반소·참가·강제집행·가압류·가처분에 관한 소송행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다(민사소송법 제90조 제1항). 반소에 관한 소송행위를 할 수 있다는 것과 반소를 제기하는 것은 다르고, 반소 제기에는 특별수권이 필요하다(같은 조 제2항 제1호).

대리권은 어떻게 증명하는가?

이 문서는 대리권 자체 — 증명·범위·흠과 그 치유를 다룬다. 대리인의 종류·자격·복수대리는 소송대리인에서 본다.

소송대리인의 권한은 서면으로 증명해야 한다(민사소송법 제89조). 보통 소송위임장이 그 서면이다. 그 서면이 사문서이면 법원은 공증인의 인증을 받도록 명할 수 있고, 당사자가 말로 대리인을 선임해 법원사무관이 조서에 적어 두면 서면 증명은 필요 없다.

대리권 존부는 법원의 직권조사사항이다. 위임장이 사문서일 때 인증명령을 할지는 법원의 재량이지만, 상대방이 다투고 기록상 위임장이 진정하다고 인정할 뚜렷한 증거가 없으면 법원은 인증명령을 하거나 달리 진정한 위임인지를 심리하는 등 흠결 여부를 조사해야 한다(97마1574).

법원의 인증명령에도 대리권을 증명하지 못하면 법원은 그 소·상소를 부적법 각하할 수 있고, 그 소송비용은 그 소송행위를 한 대리인이 부담한다(민사소송법 제107조 제2항, 민사소송법 제108조). 사임 의사를 밝혔더라도 마찬가지이며, 이 법리는 파산절차에도 준용된다(97마1574).

반대로 위임장을 제출한 이상 대리권은 있는 것이고, 법원의 잘못으로 위임장이 기록에 편철되지 않거나 다른 기록에 편철되었다고 해서 대리행위가 무효가 되지는 않는다(2005다36298).

소송위임(수권행위)과 위임계약은 별개다. 소송위임장이 증명하는 소송위임은 소송대리권의 발생이라는 소송법상 효과를 목적으로 하는 단독 소송행위여서, 그 기초관계인 의뢰인과 변호사 사이의 사법상 위임계약과 성격을 달리한다. 의뢰인과 변호사 사이의 권리·의무는 수권행위가 아니라 위임계약에서 나온다(95다20775).

대리권의 범위는 어디까지인가?

소송대리인은 위임받은 사건에서 반소·참가·강제집행·가압류·가처분에 관한 행위 등 일체의 소송행위와 변제의 영수를 할 수 있다(민사소송법 제90조 제1항). 다만 반소 제기, 소취하·화해·청구의 포기·인낙·민사소송법 제80조에 따른 탈퇴, 상소 제기·취하, 대리인의 선임은 본인에게 중대하므로 따로 특별한 권한을 받아야 한다(같은 조 제2항, 소송상 특별수권사항).

여기의 범위는 소송법상 대리권의 범위이지 변호사가 지는 의무의 범위가 아니다. 제90조는 소송절차의 원활·확실을 위해 소송대리권을 정형적·포괄적으로 법정한 것에 불과하고 위임계약의 내용까지 법정한 것은 아니다. 그래서 본안소송을 수임한 변호사가 강제집행·보전처분에 관한 소송행위를 할 대리권을 가진다고 해서 의뢰인에 대해 당연히 그에 상응하는 위임계약상 의무까지 지는 것은 아니고, 처리의무의 범위는 위임계약의 내용으로 정해진다(95다20775).

‘대리권의 흠결’과 ‘특별수권의 흠결’은 다르다. 재심제기기간의 제한을 받지 않는 ‘대리권의 흠결’이란 대리권이 전혀 없는 경우를 말하므로, 대리권은 있으나 특별수권에 흠이 있는 경우에는 그 규정이 적용되지 않는다(94다4967). 대리권 흠에 법인·단체의 대표권 흠까지 포함해 기간 제한을 없애는 89다카29891과 이 판례가 경계를 이룬다. 변호사인 소송대리인의 대리권은 임의로 제한하지 못한다(민사소송법 제91조).

당사자가 죽어도 대리권은 소멸하지 않는다. 당사자가 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 이를 모르고 사망한 당사자를 원고로 표시해 소를 제기하였더라도 그 소 제기는 적법하고, 상속인들이 소송절차를 수계하여야 한다(민사소송법 제95조 제1호, 2014다210449 판시사항 [1]). 소송대리인이 있으면 절차가 중단되지 않고 그 판결은 상속인 전원에 효력이 있다. 항소는 원칙적으로 수계 뒤 제기해야 하지만, 제1심 소송대리인이 상소제기의 특별수권을 받았다면 먼저 항소하고 항소심에서 수계할 수 있다(같은 판결 판시사항 [2]). 수계 없이 낸 항소에 하자가 있어도 상속인이 항소심에서 수계하고 소송행위를 추인하면 치유될 수 있다(같은 판결 판시사항 [3]).

대리권에 흠이 있으면 어떻게 되는가?

대리권에 흠이 있으면 법원은 곧바로 각하하지 않고 기간을 정해 보정을 명한다(민사소송법 제59조). 이는 재량이 아니라 의무다 — 흠결을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 법원은 기간을 정해 보정을 명해야 하고, 이러한 보정은 항소심에서도 가능하다(2003다2376).

흠 있는 대리인이 한 소송행위도 본인이나 정당한 대리인이 추인하면 그 소송행위를 한 때로 소급하여 효력이 생긴다(민사소송법 제60조·민사소송법 제97조, 2003다2376). 추인은 상고심에서도 할 수 있다(2010다5373). 특별수권 없는 대리인이 낸 항소라도 당사자가 항소심에서 본안에 관해 변론하면 추인된 것이 되어 항소가 적법해진다(2006다81653).

추인에는 한계가 있다. 추인은 특별한 사정이 없는 한 소송행위 전체를 대상으로 해야 하고 일부만 추인하는 것은 허용되지 않는다. 또 일단 추인을 거절하면 그 무권대리행위는 확정적으로 무효가 되어 뒤에 다시 추인할 수 없다(2007다79480).

보정·추인 없이 끝내 흠이 남으면 그 소송행위는 무효가 되고 소가 각하될 수 있다. 민사소송법 제60조·민사소송법 제97조에 따라 추인되지 않은 소송대리권 수여의 흠은 민사소송법 제424조 제1항 제4호의 절대적 상고이유다. 재심에서는 무권대리인이 본인을 위해 실질적인 소송행위를 했거나, 대리권의 흠 때문에 본인이나 그 소송대리인이 실질적인 소송행위를 할 수 없었던 경우라야 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 재심사유가 된다(92재다259). 다만 당사자가 상소로 그 사유를 주장했거나 알면서도 주장하지 않았다면 재심의 소를 제기할 수 없다(재심사유).

실무 체크포인트

• 제소 당시 소송목적의 값이 3,000만 원 이하인 금전·대체물·유가증권 지급 청구의 제1심 소액사건에서는(소액사건심판규칙 제1조의2) 당사자의 배우자·직계혈족·형제자매가 법원 허가 없이 대리할 수 있다(소액사건심판법 제8조 제1항). 이때도 신분관계와 수권관계는 서면으로 증명해야 한다(같은 조 제2항). 이 특칙은 누가 소송대리인이 될 수 있는지에 관한 것이고, 그 대리권의 범위는 이 글이 적은 대로다(변호사대리의 원칙).

관련

• 개념·해설
  소송상 특별수권사항소송무능력자법정대리인
• 법령
  민사소송법 제59조민사소송법 제60조민사소송법 제97조민사소송법 제89조민사소송법 제90조민사소송법 제91조민사소송법 제424조민사소송법 제451조소액사건심판법 제8조소액사건심판규칙 제1조의2
• 판례·선례
  97마15742005다362982003다23762007다794802006다8165394다49672010다537389다카2989195다2077592재다259