소송무능력자란 스스로 유효한 소송행위를 할 수 없어 법정대리인을 통해서만 소송을 할 수 있는 사람이다. 소송능력과 소송무능력자의 법정대리, 소송행위에 필요한 권한의 수여는 민사소송법에 특별한 규정이 없으면 민법, 그 밖의 법률에 따른다(민사소송법 제51조). 미성년자와 피성년후견인이 여기 해당해, 원칙적으로 법정대리인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다(민사소송법 제55조 제1항 본문). 피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관해서만 대리권 있는 한정후견인을 통해 소송행위를 한다(같은 조 제2항).
쉽게 말하면 — 미성년자나 판단능력이 부족해 후견을 받는 사람은 혼자서 소송을 진행할 수 없습니다. 부모(친권자)나 후견인이 대신 소송을 해야 합니다. 본인이 혼자 한 소송행위는 효력이 없고, 법원이 본인에게만 서류를 보낸 것도 효력이 없습니다.
누가 소송무능력자인가?
미성년자는 법정대리인(친권자나 후견인)을 통해서만 소송행위를 할 수 있다. 다만 미성년자가 독립하여 법률행위를 할 수 있는 경우는 예외다(민사소송법 제55조 제1항 제1호). 법정대리인에게 허락받은 특정한 영업에 관하여 성년자와 같은 행위능력을 가지는 경우가 전형이다(민법 제8조 제1항). 이 제1호는 문언상 미성년자에게만 적용된다.
피성년후견인도 법정대리인인 성년후견인을 통해서만 소송행위를 한다. 다만 피성년후견인이 민법 제10조 제2항에 따라 취소할 수 없는 법률행위를 할 수 있는 경우는 예외다(같은 항 제2호). 가정법원이 취소할 수 없는 법률행위의 범위를 정해 둔 경우가 여기 해당한다.
피한정후견인은 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 관하여는 대리권 있는 한정후견인에 의해서만 소송행위를 할 수 있다(같은 조 제2항). 동의가 필요한 행위의 범위는 가정법원이 정한다(민법 제13조 제1항). 따라서 그 범위 밖의 일에 관하여는 피한정후견인 스스로 소송행위를 한다. 한정후견인에게 대리권이 없으면 제2항의 요건이 채워지지 않는다.
미성년자와 성년후견을 받는 사람이 대표적입니다. 한정후견을 받는 사람은 법원이 “후견인 동의가 필요하다”고 정해 둔 일에 한해 후견인을 통해야 하고, 나머지는 혼자 할 수 있습니다.
법정대리인의 권한은 어디까지인가?
미성년후견인, 대리권 있는 성년후견인·한정후견인이 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 할 때에는 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다(민사소송법 제56조 제1항). 반대로 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙, 같은 법 제80조에 따른 탈퇴를 하려면 후견감독인의 특별한 권한을 받아야 하고, 후견감독인이 없으면 가정법원의 특별한 권한을 받아야 한다(같은 조 제2항).
대법원은 성년후견인이 소송행위에 대하여 후견감독인의 동의를 받은 경우 특별한 사정이 없는 한 제56조 제2항의 소송행위를 제외하고 일체의 소송행위를 할 수 있다고 보았다(2022재다300253). 자세한 것은 후견감독인과 소송상 특별수권사항에서 다룬다.
법정대리인이 없으면 어떻게 하는가?
미성년자·피한정후견인·피성년후견인이 당사자인 경우에는 수소법원에 특별대리인 선임을 신청할 수 있다(민사소송법 제62조 제1항). 신청권자는 그 친족, 이해관계인, 대리권 없는 성년후견인, 대리권 없는 한정후견인, 지방자치단체의 장 또는 검사다. 이해관계인에는 소송무능력자를 상대로 소송행위를 하려는 사람도 포함된다. 신청 사유는 법정대리인이 없거나 소송에 관한 대리권이 없는 경우, 사실상·법률상 장애로 대리권을 행사할 수 없는 경우, 불성실하거나 미숙한 대리권 행사로 소송절차 진행이 현저하게 방해받는 경우다(같은 항 각 호). 어느 경우든 소송절차가 지연됨으로써 손해를 볼 염려가 있다는 것을 소명해야 한다.
법원은 소송계속 후 필요하다고 인정하면 직권으로 특별대리인을 선임·개임하거나 해임할 수 있다(같은 조 제2항). 특별대리인은 대리권 있는 후견인과 같은 권한이 있고, 그 대리권의 범위에서 법정대리인의 권한은 정지된다(같은 조 제3항). 보수와 선임 비용, 소송행위에 관한 비용은 소송비용에 포함된다(같은 조 제5항).
의사능력이 없는 사람을 상대로 소송행위를 하려는 경우나 의사능력이 없는 사람이 소송행위를 하는 데 필요한 경우에도 민사소송법 제62조의2에 따라 제62조가 준용된다. 이때는 특정후견인이나 임의후견인도 선임을 신청할 수 있다(같은 조 제1항 단서).
대신해 줄 사람이 없을 때는 법원에 특별대리인을 뽑아 달라고 신청합니다. 소송을 걸려는 상대방도 신청할 수 있습니다. 이 사람이 그 소송에서 후견인과 같은 권한을 가지고 본인을 대신합니다.
무능력자가 한 소송행위의 효력
미성년자가 단독으로 한 소송행위는 무효이고, 미성년자에 대한 소송행위 역시 무효다(2020다8586). 다만 무효로 끝나지 않는다. 소송능력·법정대리권 또는 소송행위에 필요한 권한의 수여에 흠이 있으면 법원은 기간을 정하여 보정하도록 명하여야 한다(민사소송법 제59조). 보정된 당사자나 법정대리인이 종전 소송행위를 추인하면, 그 소송행위는 이를 한 때에 소급하여 효력이 생긴다(민사소송법 제60조).
법원은 흠을 보정할 수 없음이 명백한 때가 아닌 한 보정을 명할 의무가 있고, 법정대리권의 보정은 항소심에서도 가능하다(2023다301941). 보정도 추인도 되지 않으면 소송능력 흠은 소송요건 흠으로 남아 소가 부적법해진다. 추인과 재심의 관계는 소송행위에서 다룬다.
소송능력은 직권조사사항이다
소송능력의 존재와 상소기간 준수 여부는 소송요건의 하나로서 직권조사사항이다(2020다8586). 그래서 당사자가 다투지 않아도 법원이 스스로 살펴야 한다. 판결정본이 미성년자에게만 송달된 경우, 소송무능력을 이유로 소를 각하한 판결이라는 등 특별한 사정이 없는 한 그 송달은 무효다. 송달이 무효면 상소기간은 진행하지 않는다.
상소 제기기간은 불변기간이고 그 규정은 성질상 강행규정이므로, 기산점이 되는 판결정본 송달의 하자는 책문권의 포기나 상실로 치유되지 않는다(2020다8586). 위 사안에서는 제1심이 미성년자임을 간과한 채 공시송달로 진행해 선고까지 마쳤고, 대법원은 항소기간이 아예 진행하지 않았다고 보아 추완항소 각하를 파기했다.
법원이 미성년자인 줄 모르고 본인에게만 판결문을 보냈다면 그 송달은 없었던 것과 같습니다. 항소 기간이 시작조차 하지 않으므로 뒤늦게 알았더라도 항소할 수 있습니다.
실무 체크포인트
- 소장·지급명령 신청서·가압류·가처분 신청서를 작성할 때 상대방이 미성년자·피성년후견인·동의유보 피한정후견인이면 법정대리인 표시가 필수다.
- 법정대리인이 없거나 대리권 행사에 장애가 있으면 소 제기 전에 특별대리인 선임 신청(민사소송법 제62조)을 안내한다. 절차 지연으로 손해를 볼 염려가 있다는 소명자료를 함께 준비한다.
- 소송무능력자 본인은 제62조 제1항이 열거한 신청권자에 들어 있지 않다. 신청 자격 있는 친족·이해관계인 등을 확인해 안내한다.
- 후견인이 소를 취하하거나 화해·청구의 포기·인낙을 하려면 후견감독인 또는 가정법원의 특별한 권한이 필요하다(민사소송법 제56조 제2항). 권한 서면은 소송기록에 붙여야 한다(민사소송법 제58조).
- 상대방이 미성년자인 사건에서 송달 이력을 확인한다. 본인에게만 한 송달은 무효라 판결이 확정되지 않은 상태일 수 있다.
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- 개념·해설
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