마류 가사비송의 필요적 심문

마류 가사비송사건의 심판은 특별한 사정이 없으면 사건관계인을 심문해야 한다. 적법한 기일통지 없이 당사자가 불출석한 채 심문을 마친 사안에서, 대법원은 특별한 사정 없이 당사자를 심문하지 않은 채 진행한 원심 심판에 심판절차를 위반한 위법이 있다고 했다.

쉽게 말하면 — 법원이 마류 가사비송사건의 사건관계인을 심문하지 않고 결정하려면 특별한 사정이 있어야 합니다. 심문기일 통지도 기록에 나온 주소를 확인해 적법하게 송달해야 합니다.

마류 가사비송사건은 반드시 심문해야 하나

마류 가사비송사건의 심판은 특별한 사정이 없으면 사건관계인을 심문해야 한다(가사소송법 제48조).

가사비송 절차에 관하여는 가사소송법에 특별한 규정이 없으면 비송사건절차법 제1편을 준용한다(가사소송법 제34조). 비송사건절차법 제10조는 기일에 관한 민사소송법 규정을 준용하고, 민사소송법 제167조 제1항은 기일은 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하여 통지한다고 정한다(민사소송법 제167조). 그래서 지정된 심문기일은 기일통지서 또는 출석요구서를 송달하여 통지해야 한다(2009스16).

민사소송법 제167조 제1항 단서에 따라 그 사건으로 출석한 사람에게는 기일을 직접 고지하면 된다(민사소송법 제167조).

2009스16은 적법한 송달 없이 세 차례 심문기일이 진행된 사안을 특별한 사정 없이 당사자를 심문하지 않은 채 진행한 경우로 보았다(2009스16).

발송송달은 언제 할 수 있나

송달받을 장소를 바꾸고도 그 취지를 신고하지 않은 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다(민사소송법 제185조). 당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고해야 한다(민사소송법 제185조).

여기서 달리 송달할 장소를 알 수 없다는 것은 주소보정명령이나 직권 주민등록조사까지 반드시 해야 한다는 뜻은 아니지만, 적어도 기록에 나타난 자료로도 다른 송달장소를 알 수 없는 경우를 말한다(2009스16).

기록에 새 주소가 있다면 어떻게 해야 하나

기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 있다면 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우가 아니다(2009스16). 2009스16에서는 당사자가 항고장을 낸 뒤 상대방 항고장의 영수증에 새 주소를 적어 냈는데도 원심이 새 주소로 송달을 시도하지 않은 채 종전 주소로 바로 발송송달을 했고, 대법원은 이 발송송달을 적법한 송달로 보지 않았다(2009스16).

판례 사건에서는 왜 파기됐나

대법원은 제1차·제2차 심문기일통지서의 송달이 발송송달의 요건을 갖추지 못해 적법한 송달이 아니므로 세 차례 심문이 모두 송달 없이 진행됐다고 보았다(2009스16). 필요적 심문사건인 마류 가사비송사건에서 특별한 사정 없이 당사자를 심문하지 않은 채 진행한 원심심판에는 심판절차를 위배한 위법이 있다며 원심심판을 파기하고 원심법원에 환송했다(2009스16).

2009스16에서 원심은 종전 주소로 제1차 심문기일통지서 송달을 시도했다가 이사불명으로 송달불능되자, 새 주소로는 송달을 시도하지 않은 채 바로 종전 주소로 발송송달하고 당사자가 불출석한 상태에서 제1차 심문기일을 진행했다(2009스16). 제2차 심문기일통지서도 종전 주소로 발송송달한 뒤 당사자가 불출석한 상태에서 제2차 심문기일을 진행했다(2009스16).

제3차 심문기일에 이르러서야 새 주소로 기일통지서를 송달했으나 폐문부재로 송달불능됐다. 그런데도 원심은 새 주소에는 발송송달을 하지 않은 채 당사자가 불출석한 상태에서 심문을 종결했다(2009스16).

실무 체크포인트

가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목에 열거된 마류 사건인지, 다른 법률이나 대법원규칙에서 가정법원의 권한으로 정한 사건 중 법률이나 대법원규칙이 마류 가사비송사건의 절차로 따로 정한 사건인지 확인한다(가사소송법 제2조). 가사소송규칙 제2조 제2항은 친권의 일시 정지 기간 연장 청구를 마류 가사비송사건의 절차에 의하여 심리·재판한다고 정한다.
심문기일통지서·출석요구서의 송달주소와 송달결과를 확인한다(민사소송법 제167조).
기록에 현출된 다른 주소가 있는지 항고장·영수증·서면을 모두 대조한다(2009스16).
발송송달 전 송달장소 변경 신고가 없었는지, 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우인지 확인한다(민사소송법 제185조).
심판 전에 사건관계인을 심문했는지, 심문하지 않았다면 특별한 사정이 있는지 확인한다(가사소송법 제48조).