공무원의 직무상 불법행위란 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히는 행위다. 이 경우 국가나 지방자치단체가 국가배상법에 따라 손해를 배상하며, 공무원의 선임·감독 주체와 봉급·급여 등 비용부담자가 다르면 그 비용부담자도 배상책임을 진다(국가배상법 제2조 제1항, 국가배상법 제6조 제1항).
쉽게 말하면 — 공무를 수행하는 사람이 직무 중 법을 어기고 잘못해 손해를 냈다면 국가나 지방자치단체가 배상하는 제도입니다. 단순히 결과가 나빴다는 것만으로는 부족하고, 직무 관련성·법령 위반·고의 또는 과실·손해와 인과관계를 확인해야 합니다.
누가 한 행위여야 하는가?
국가배상법 제2조의 공무원에는 국가공무원과 지방공무원뿐 아니라 공무를 위탁받은 사인도 포함된다(국가배상법 제2조 제1항). 따라서 형식적인 신분명만으로 범위를 정하지 않고, 문제 된 사람이 법령 등에 따라 공무를 위탁받아 수행했는지를 확인해야 한다.
행위는 그 사람의 직무 집행과 관련되어야 한다. 사적인 생활에서 한 행위라는 이유만으로 국가배상책임이 생기지는 않는다. 직무 관련성은 행위의 외관을 객관적으로 보아 직무집행으로 보이는지를 함께 살핀다(95다38677 전원합의체 요지 [2]).
어떤 요건이 필요한가?
국가배상법 제2조 제1항 본문 전단의 문언에 따라 다음 요소를 차례로 확인한다.
- 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 한 행위일 것
- 직무를 집행하면서 한 행위일 것
- 행위자에게 고의 또는 과실이 있을 것
- 법령을 위반한 행위일 것
- 타인에게 손해가 발생하고 그 행위와 손해 사이에 인과관계가 있을 것
위반된 직무상 의무는 단순히 공공 일반의 이익이나 행정기관 내부질서만을 위한 것이 아니라, 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익도 보호하려는 것이어야 한다. 상당인과관계는 그 의무를 부과한 법령과 행동규범의 목적, 직무의 기능, 가해행위의 태양과 피해 정도 등을 종합하여 판단한다(2022다279788 요지 [3]).
이 요건은 공공영조물의 설치·관리상 하자를 묻는 국가배상법 제5조와 구별된다. 도로·하천 등 시설 자체의 안전상 결함이 쟁점이면 공공영조물책임의 요건을 먼저 본다.
제2조 제1항 본문 후단은 국가나 지방자치단체가 자동차손해배상 보장법에 따라 손해배상책임을 지는 경우를 별도로 정한다(국가배상법 제2조 제1항). 이 글의 요건 목록은 그 후단이 아니라 직무상 법령 위반을 다룬 전단에 관한 것이다. 국가나 지방자치단체의 손해배상책임에 관하여 국가배상법에 규정되지 않은 사항은 민법에 따른다(국가배상법 제8조).
공무원 개인에게도 청구할 수 있는가?
공무원의 고의·과실 정도에 따라 결론이 달라진다. 대법원 전원합의체는 공무원이 직무수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우, 공무원 개인은 고의 또는 중과실이 있으면 불법행위책임을 지지만 경과실뿐이면 개인책임을 지지 않는다고 판시했다(95다38677 전원합의체 요지 [3]).
국가 또는 지방자치단체의 책임은 별도로 남는다. 같은 판결은 공무원에게 고의 또는 중과실이 있고 행위의 외관을 객관적으로 보아 직무집행으로 보이는 때에는 피해자 보호를 위해 국가 등과 공무원 개인의 책임이 중첩된다고 설명했다(같은 판결 요지 [2]). 국가나 지방자치단체가 배상한 뒤에는 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있을 때 그 공무원에게 구상할 수 있다(국가배상법 제2조 제2항).
공무원에게 가벼운 과실만 있다면 피해자는 국가나 지방자치단체에 배상을 청구하고 공무원 개인에게는 청구할 수 없습니다. 고의나 중과실이 있다면 개인책임도 문제 될 수 있고, 국가 등이 먼저 배상한 뒤 공무원에게 구상할 수도 있습니다.
군인 등의 직무상 손해에는 어떤 예외가 있는가?
군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원이 전투·훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사·순직하거나 공상을 입고 다른 법령에 따른 보상을 받을 수 있으면 이중배상 제한이 적용된다. 본인이나 유족은 국가나 지방자치단체에 국가배상법과 민법에 따른 손해배상을 청구할 수 없는 것이 원칙이다(헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서). 이 단서만으로 가해 공무원 개인의 책임이 달라지지는 않으므로, 그 공무원에게 고의 또는 중과실이 있으면 개인에 대한 불법행위책임은 별도로 검토한다(95다38677 판결 요지 [5]).
다만 2025년 1월 7일 신설된 국가배상법 제2조 제3항은 전사하거나 순직한 군인·군무원·경찰공무원 또는 예비군대원의 유족이 자신의 정신적 고통에 대한 위자료를 청구할 수 있도록 예외를 둔다(국가배상법 제2조 제3항). 공상을 입은 경우와 전사·순직 본인의 손해, 유족의 다른 손해 항목은 이 예외에 포함되지 않는다.
제3항은 시행일 이후 전사·순직으로 인정되는 경우와 시행 당시 배상심의회 또는 법원에 계속 중인 사건에 적용된다(국가배상법 제2조). 외국인이 피해자이면 해당 국가와 상호보증이 있을 때에만 국가배상법이 적용된다(국가배상법 제7조).
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