질문
아파트 매수시 계약금 지급시 소유권 이전 가등기를 설정하기로 약정하고 진행한 경우에 설정되면 이후에 본등기는 강제로 실행할 수 있는 것인가요? 아파트에 근저당이 잡혀 있는 경우에 소유권이 이전되면 소멸되는지도 궁금합니다. 소멸되지 않는다면 채권최고액을 공탁하고 소멸시킬 수 있는지도 궁금합니다.
답변
가등기가 있어도 본등기는 원칙적으로 매도인과 공동신청해야 합니다. 매도인이 협조하지 않으면 본등기절차 이행판결을 받아 단독신청할 수 있습니다. 가등기보다 먼저 설정된 근저당권은 소유권이전이나 본등기만으로 소멸하지 않습니다.
매도인이 거부하면 판결로 본등기합니다
가등기는 본등기 청구권의 순위를 보전하지만 가등기권자가 언제나 혼자 본등기할 수 있게 하는 제도는 아닙니다. 원칙은 가등기 당시 소유자와의 공동신청입니다.
잔금 지급 등 매매계약의 이행요건을 갖춘 뒤도 매도인이 거부하면 본등기절차 이행을 명하는 확정판결을 받아 단독으로 신청합니다.
가등기 후순위 등기는 원칙적으로 말소됩니다
소유권이전청구권보전 가등기에 따른 본등기를 하면 본등기의 순위는 가등기 순위를 따릅니다. 가등기 후 본등기 전에 들어온 등기 중 가등기로 보전되는 권리를 침해하는 등기는 원칙적으로 직권말소됩니다.
다만 가등기보다 먼저 설정된 담보권, 가등기권자에게 대항할 수 있는 임차권 등은 남을 수 있으므로 등기순위를 반드시 확인합니다.
선순위 근저당권은 별도로 말소해야 합니다
소유자가 바뀌어도 근저당권은 당연히 없어지지 않습니다. 매도인이 잔금으로 피담보채무를 변제하고 근저당권자의 말소서류를 받는 동시이행 구조를 만드는 것이 통상적입니다.
채권최고액은 담보 한도이지 현재 실제 채무액이 아닙니다. 채권최고액만 일방적으로 공탁한다고 근저당권이 자동 말소되지는 않으므로, 채무의 확정·변제공탁 요건과 말소청구를 별도로 검토합니다.
정리
가등기는 본등기 순위를 보전하지만 매도인의 협조 또는 이행판결이 필요합니다. 선순위 근저당권은 실제 채무 변제와 말소서류로 정리하십시오.
