성전환자의 미성년 자녀와 성별정정

현재 혼인 중이 아닌 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 이유만으로 성별정정을 불허할 수 없고, 성전환자의 기본권과 자녀의 복리를 구체적으로 조화시켜 판단해야 한다.

미성년 자녀가 있으면 성별정정이 불가능한가

불가능하지 않다. 대법원 전원합의체 다수의견은 현재 혼인 중이 아닌 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 성별정정을 불허해서는 안 된다고 판단했다(2020스616).

성전환자는 자신의 성정체성에 따른 성을 진정한 성으로 법적으로 확인받을 권리를 가진다. 이는 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 근본적인 권리로서 행복추구권의 본질을 이루므로 최대한 보장되어야 한다(2020스616).

한편 친권을 행사할 때에는 자의 복리를 우선적으로 고려하여야 하고, 친권자는 자를 보호하고 교양할 권리의무가 있다(민법 제912조, 같은 법 제913조). 미성년 자녀를 둔 성전환자도 부모로서 이러한 권리의무를 지므로, 성별정정 허가 여부를 판단할 때에는 성전환자의 기본권의 보호와 미성년 자녀의 보호 및 복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익의 균형을 위한 여러 사정들을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 한다(2020스616).

어떤 사정을 종합해 판단하나

성전환자의 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지 외에도 미성년 자녀의 연령 및 신체적·정신적 상태, 부 또는 모의 성별정정에 대한 미성년 자녀의 동의나 이해의 정도를 고려한다(2020스616). 미성년 자녀에 대한 보호와 양육의 형태 등 성전환자가 부 또는 모로서 역할을 수행하는 모습, 성전환자가 미성년 자녀를 비롯한 다른 가족들과 형성·유지하고 있는 관계 및 유대감, 기타 가정환경 등 제반 사정도 고려한다(2020스616). 이 사정들을 고려하여 성전환자의 성별정정 허가 여부가 미성년 자녀의 복리에 미치는 영향을 살펴 성별정정을 허가할 것인지를 판단하여야 한다(2020스616).

법원은 개별적·구체적인 사건에서 이러한 기준에 따라 성전환된 부 또는 모와 미성년 자녀가 실제 겪고 있는 정서적·경제적·사회적 사정을 면밀히 살펴 어떠한 결정이 성전환자의 기본적 인권을 보호함과 동시에 미성년 자녀의 복리에 부합하는지 실질적 판단을 하여야 한다(2020스616). 성전환자의 성별정정 허가로 입을 미성년 자녀의 불이익이 헌법상 인간의 존엄성에 기반을 둔 성전환자의 권리를 제한·침해하는 것보다 현저하게 크고 중대한지에 관하여도 실질적 판단을 하여야 한다(2020스616). 미성년 자녀의 불이익을 줄여나갈 대안이 있음에도 미성년 자녀가 성년이 될 때까지 부 또는 모의 성별정정을 불허가하여 실제의 성과 공부상 성의 불일치에서 오는 성전환자의 고통을 강요하는 것이 비례원칙에 맞는 것인지 등에 관하여도 실질적 판단을 하여야 한다(2020스616). 이러한 판단 없이 막연하고 관념적인 우려를 들어 성전환자의 성별정정이 미성년 자녀의 복리에 반한다고 보아 일률적·전면적으로 불허하는 것은 법익 간의 균형을 고려할 때 성전환자의 헌법상 기본권을 침해할 뿐만 아니라 미성년 자녀의 실질적 복리를 침해하는 결과를 야기할 수도 있다(2020스616).

성별정정은 부모자녀 관계를 바꾸나

성별정정 자체는 부모와 미성년 자녀 사이의 친자 신분관계에 중대한 변동을 새롭게 초래하지 않고, 권리·의무의 내용에도 영향을 미치지 않는다(2020스616). 성별정정 전후에도 부모로서 권리를 행사하고 의무를 수행해야 한다.

미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정을 허가하는 것이 그 자체로 친권자와 미성년 자녀 사이의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 자녀의 복리에 현저하게 반한다고 일률적으로 단정하는 것은 옳지 않다(2020스616). 그 허가가 미성년 자녀를 사회적인 편견과 차별에 무방비 상태로 노출되도록 방치하는 것이라고 일률적으로 단정하는 것도 옳지 않다(2020스616).

설령 가족관계등록부의 노출로 미성년 자녀가 사회적인 편견과 차별을 당할 우려가 있다고 하더라도, 이는 국가가 성전환자와 미성년 자녀의 기본권 보장 및 사생활 보호를 위하여 위와 같은 노출을 차단하기 위한 조치를 취해 미성년 자녀를 보호해야 하는 것이다(2020스616). 그러한 우려를 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정을 허가하지 않을 이유로 삼는 것은 옳지 않다(2020스616).

종전 판례는 어떻게 변경됐나

대법원은 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정을 허용하지 않던 2009스117 전원합의체 결정 등 종전 견해를 이 결정과 배치되는 범위에서 변경했다(2020스616).

2009스117 전원합의체 결정은 성전환자의 성별정정을 허가함에 있어 현재 혼인 중에 있거나 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우에는 성별정정이 허용되지 않는다고 판단했다(2020스616). 2020스616 사건의 쟁점은 그중 후자에 한하는 것으로, 즉 현재 혼인 중에 있지 아니한 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우를 성별정정의 독자적인 소극 요건으로 보는 것이 타당한지 여부였다(2020스616).

다만 대법관 이동원의 반대의견은 2009스117 전원합의체 결정이 우리 법체계 및 미성년인 자녀의 복리에 적합하고, 사회 일반의 통념에도 들어맞는 합리적인 결정이므로 그대로 유지되어야 한다고 보았다(2020스616). 현재의 다수의견 법리는 미성년 자녀 존재만으로 불허하지 않고 구체적 이익형량을 요구한다.

대법원은 미성년 자녀의 존재만으로 신청을 배척한 원심결정을 파기·환송했다(2020스616).

실무 체크포인트

• 이 결정은 현재 혼인 중에 있지 아니한 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우를 다루므로, 신청인이 현재 혼인 중인지와 미성년 자녀 관계를 먼저 확인한다(2020스616).
• 미성년 자녀가 있어도 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지를 함께 보므로, 그 충족 자료를 준비한다(2020스616).
• 자녀의 연령·상태·이해와 미성년 자녀에 대한 보호와 양육의 형태를 정리한다(2020스616).
• 법원이 다른 가족과의 유대, 가정환경과 성별정정의 구체적 영향을 살필 수 있도록 관련 자료를 정리한다(2020스616).
• 미성년 자녀 존재만을 독립된 자동 불허사유로 취급하지 않는다(2020스616).

관련

• 개념·해설
  자녀의 복리가족관계등록부 정정
• 법령
  민법 제912조민법 제913조
• 판례
  2020스616