본인 행세를 한 직접 법률행위와 표현대리의 유추적용

사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 민법 제126조의 표현대리가 성립할 수 없다(2001다49814 판결요지 [1]). 그 법리가 유추적용되는 경우는 2023다232526 판결요지 [1]이 한정한다.

대리행위의 표시 없이 본인의 성명으로 직접 법률행위를 하면 민법 제126조의 표현대리가 성립하는가?

대리인이 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 민법 제126조의 표현대리가 성립할 수 없다(2001다49814 판결요지 [1]). 모용은 이 판시에서 본인의 성명을 써서 자기가 마치 본인인 것처럼 행세하는 것을 뜻한다.

제126조의 표현대리는 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 혹은 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 성립한다(2001다49814 판결요지 [1]).

상대방을 기망하여 본인 행세를 한 직접 법률행위라면 제126조를 그대로 적용해 본인에게 책임을 물을 수 없다. 원칙의 예외인 「특별한 사정」은 다음 절의 유추적용 요건이다. 같은 취지로 87다카273 판결요지 가와 92다52436 판결요지 가가 있다.

대리행위의 표시와 관련한 조문은 따로 있다. 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다(민법 제114조 제1항). 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다(같은 법 제115조 본문). 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항(같은 법 제114조 제1항)의 규정을 준용한다(같은 조 단서).

어떤 요건을 갖추면 모용 사안에 제126조의 표현대리 법리가 유추적용되는가?

사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 경우에는, 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었고, 상대방으로서는 그 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있었던 사정이 있는 경우에 한하여 민법 제126조의 표현대리 법리가 유추적용된다(2023다232526 판결요지 [1]). 유추적용은 제126조가 정면으로 정한 경우가 아닌데도 그 법리를 같이 적용한다는 뜻이다.

모용 사안에서 제126조를 주장하는 상대방은 모용자의 기본대리권과 자신의 믿음에 정당한 사유가 있었던 사정을 함께 갖추어야 한다.

이 판결은 대리가 아닌 모용 행위에도 법리 검토가 필요하다고 보았다. 대출모집인 회사의 운영자 또는 업무담당자인 소외 2 등이 대출신청서와 대출계약서 등을 위조하여 대출명의자 명의로 작성하고 진정하게 접수받은 것처럼 제출한 일련의 행위는 「피고의 성명을 모용하여 자기가 마치 피고 본인인 것처럼 기망하여 피고 명의로 직접 법률행위를 한 것과 마찬가지라고 평가할 수 있다」는 것이다(2023다232526 이유 3.나.1)). 원심이 대리한 것이 아니어서 표현대리에 관한 법리가 적용될 여지가 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라고 하였다(2023다232526 이유 3.나.1)).

같은 취지로 2023다212874 이유 3.가와 2001다49814 이유 제2점이 있다. 2001다49814에서 원심은 「특별한 사정」을 위 두 사정으로 풀어 전제했고, 대법원은 원심의 사실인정과 판단이 옳다고 수긍했다.

유추적용에서 기본대리권은 누구에게 어떤 내용으로 있어야 하는가?

유추적용에는 본인을 모용한 사람에게 본인을 대리할 기본대리권이 있어야 한다(2023다232526 판결요지 [1]). 그 기본대리권은 「본인을 모용한 사람」에게 있어야 하는 것으로 적혀 있다(2023다232526 판결요지 [1]).

2001다49814에서 원고는 피고의 처 소외 1에게 일정한 기본대리권이나 일상가사대리권이 있었다고 주장했다. 소외 1은 소외 2로 하여금 피고 본인인 것처럼 행세하게 하여 대출을 받았고, 원심은 모용한 소외 2에게 피고를 대리할 기본대리권이 있다는 점에 관하여 아무런 주장·입증이 없다고 판단했다. 대법원은 이 판단이 옳다고 수긍하면서, 소외 1과 소외 2의 행위를 총체적으로 하나로 보아 표현대리의 법리를 유추적용하여야 한다는 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다고 하였다(2001다49814 이유 제2점). 판결요지 [2]는 이를 「처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편 소유의 부동산을 담보로 금원을 대출받은 경우, 남편에 대한 민법 제126조 소정의 표현대리책임을 부정한 사례」로 적는다(2001다49814 판결요지 [2]). 일상가사대리권의 요건은 일상가사대리권이 다룬다.

반대로 기본대리권이 있는 모용자에게 유추적용을 인정한 사례가 92다52436이다.

본인으로부터 아파트에 관한 임대 등 일체의 관리권한을 위임받아 본인으로 가장하여 아파트를 임대한 바 있는 대리인이 다시 자신을 본인으로 가장하여 임차인에게 아파트를 매도하는 법률행위를 한 경우에는 권한을 넘은 표현대리의 법리를 유추적용하여 본인에 대하여 그 행위의 효력이 미친다고 볼수 있다. (92다52436 판결요지 나)

이 판시는 사안 판단이다. 일체의 관리권한을 위임받아 임대한 바 있는 대리인이 다시 본인으로 가장하여 매도한 사안에서 나온 것이므로, 다른 사안에서 기본대리권의 내용을 이 범위로 일반화하지 않는다.

상대방이 모용자를 본인으로 믿은 데 정당한 사유가 있는지는 어떤 사정으로 판단하는가?

대법원은 87다카273에서 인감증명서·인감도장·등기권리증·주민등록증을 모두 갖추어 소지한 점과 특별히 의심할만한 사유가 없는 점 등을 들어, 소유자인 원고본인이라고 믿었음에 정당한 사유가 있다고 인정한 원심의 조치를 수긍했다(87다카273 이유 (3)). 제126조의 「정당한 이유」 일반 기준과 판단 시점은 표현대리가 다룬다.

87다카273은 위 이유 (3)에서 다음과 같이 판단했다.

한편 위와 같은 인감증명서, 인감도장 및 등기권리증, 원고의 주민등록증은 당해 부동산의 소유자이거나 또는 그 소유자로부터 어떤 처분권한을 위임받은 자가 아니고는 이들 권리문서와 인감증명서, 인장 및 주민등록증을 모두 갖추어 소지하고 있다는 것은 좀처럼 있을 수 없는 일이라고 할 수 있고, 여기에 기록에 나타난 이 사건부동산에 관한 피고명의의 이 사건 근저당권설정등기를 하게 된 경위를 아울러보면, 특별히 의심할만한 사유를 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서 이 사건부동산을 담보로 제공함에 있어서 위 각 서류와 인장 및 주민등록증을 소지하고 근저당권설정계약을 체결하려는 사람을 위 부동산의 소유자라고 믿었다고해서 그렇게 믿은 것이 무리라고 할 수는 없다고 할 것이고, 개인의 동일성을 확인함에 있어서 주민등록증은 가장 확실하고 또 큰 수고없이 용이하게 이용될 수 있는 것이라고 할 것이어서 공적으로 또는 사적으로 개인의 동일성을 확인하는데 널리 이용되고 있다 할지라도 앞서 본 바와 같이 진정한 소유자이거나 또는 그 소유자로부터 어떤 처분권한을 위임받은 자가 아니면 좀처럼 소지할 수 없는 서류와 인장 및 주민등록증을 골고루 갖추고 구비해서 소지하고 있고 당해 부동산을 담보로 제공하려는 사람을 별로 의심할만한 사정도 없는 경우에 위와 같은 상황하에서 그를 소유자인 원고본인으로 믿고 위와 같은 거래를 한 피고은행이 단지 주민등록증을 제시받아 확인하고도 당시 은행에 출두한 위 박억신이 그 친동생인 원고본인과 다르다는 것을 적발해 내지 못하였다고 해서 그를 경솔한 것이라고 논단하기는 어렵다고 하여야 할 것이다. (87다카273 이유 (3))

은행이 주민등록증을 제시받아 확인하고도 출두한 사람이 친동생인 원고 본인과 다르다는 것을 적발해 내지 못했다는 사정만으로는 경솔하다고 할 수 없다는 판단이다. 이어서 대법원은 이 사건 토지의 소유자인 원고본인이라고 믿었음에 정당한 사유가 있다고 인정하고 원고의 청구를 배척한 원심의 조치가 정당하게 수긍이 간다고 하였다(87다카273 이유 (3)).

92다52436도 정당한 사유를 인정했다. 원심이 확정한 사실은 피고가 소외인에게 인장을 맡기고 아파트의 임대 등 일체의 관리를 위임했고, 원고는 피고 본인으로 행세하는 소외인으로부터 아파트를 임차하여 임차기간을 갱신하면서 위 아파트에서 1년 이상 거주하여 오다가 역시 피고 본인으로 행세하는 소외인으로부터 아파트를 매수했으며, 소외인이 임대차계약 당시뿐만 아니라 매매계약 당시에도 피고의 인장을 지참하여 피고의 이름으로 계약을 체결하고 대금 등도 피고의 이름으로 수령했다는 것이다. 이 경우 대법원은 원고에게 매매계약 당시 소외인에게 아파트를 처분할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 하였다(92다52436 이유).

판결마다 믿음의 대상을 적은 문언이 다르므로 세 판결을 한 기준으로 합쳐 쓰지 않는다. 87다카273과 92다52436의 문언은 2025년 판결의 「본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은」(2023다232526 판결요지 [1])과 다르다.

금융회사가 상대방이면 모용자를 본인으로 믿은 데 정당한 사유가 쉽게 인정되는가?

대출모집인이 금융회사와의 위탁관계를 이용해서 타인 명의를 모용하여 대출계약을 체결하고 금융회사가 그러한 사정을 알지 못하였더라도, 금융회사가 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있다고 쉽게 인정할 것은 아니다(2023다232526 판결요지 [2]).

2023다232526의 판단 사정

2023다232526의 사안은 대출모집인에게 대출모집업무를 위탁한 여신전문금융회사가 대출명의자를 상대로 표현대리책임을 주장한 사건이다. 판결요지 [2]는 다음 사정 등을 고려한다.

금융회사인 甲 회사는 본인이 해야 할 대출업무 중 핵심적인 부분인 대출신청서 및 대출계약서 등의 신청인 자필서명 확인, 대출구비서류의 확인, 임대차조사 등의 업무를 위 위탁계약을 통하여 대출모집인인 乙 회사에 위탁하였는데, 甲 회사는 이를 통하여 대출상품의 판매를 촉진하고 분업의 이익을 누리는 한편 대출신청서 및 대출계약서 등의 신청인 자필서명 확인 등을 乙 회사를 통하여 간접적으로 수행하게 됨으로써 대출신청서류의 위조 여부 등을 직접 조사하고 확인할 기회를 스스로 제약하는 거래 구조를 선택하였으므로, 그로 인한 불이익이나 위험도 원칙적으로 甲 회사가 부담하여야 하는 점, 금융회사인 甲 회사는 대출모집인에 대한 관리·감독의무를 부담하고, 금융거래에 있어서 본인 및 대리인의 확인에 관하여 일반인보다 고도의 주의의무가 있는 점 등을 고려하면, 대출모집인이 금융회사와의 위탁관계를 이용해서 타인 명의를 모용하여 대출계약을 체결하고 금융회사가 그러한 사정을 알지 못하였더라도, 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있다고 쉽게 인정할 것은 아닌 점, 甲 회사로서는 乙 회사의 대출상담사에 대한 자료(사진 포함)를 통하여 대출상담사와 대출신청 명의자 본인의 동일성 유무를 식별할 수 있는 가능성이 없지 않았던 점, 甲 회사는 위 대출 실행 직전에 丙 등이 소지하고 있던 丁 명의의 휴대전화로 연락하여 대출신청의사 등을 확인하였으나, 그것만으로 대출절차 및 관리·감독에 관한 甲 회사의 과실이 부정된다고 보기는 어려운 점, 전문금융기관인 甲 회사로서는 신용정보조회 시스템의 취약점을 고려하여, 대출을 실행한 후에도 이중대출이 아니었는지 사후적으로 점검하여 乙 회사의 업무에 대한 관리·감독을 했어야 하는 점 등을 비추어 보면, 위 대출계약 당시 丙 등에게 丁을 대리할 기본대리권이 있었다고 하더라도 甲 회사에 丙 등이 丁 자신으로서 본인의 권한을 행사하여 위 대출을 신청한 것이라고 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 보기 어려우므로, 丁의 표현대리책임이 인정되지 않는다고 본 사례. (2023다232526 판결요지 [2])

이 사정들은 대출모집인 위탁과 임대차보증금 담보 이중대출 사안에서 든 것이다. 모든 금융거래에 일률로 적용하는 기준이 아니고, 금융회사가 같은 위탁 구조로 대출을 실행한 경우의 판단 요소로 읽는다.

2023다212874와의 대조

같은 대출모집업무 위탁계약과 같은 이중대출 사기 범행에서 비롯된 다른 대출명의자의 사건이 2023다212874이다. 이 판결은 판결요지 칸이 비어 있어 이유 문장으로 쓴다. 이유 3.나.2) 가)도 금융회사가 대출모집인에 대한 관리·감독 의무와 고도의 주의의무를 부담하는 점을 고려하여, 모용자가 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있다고 쉽게 인정할 것은 아니라고 하였다(2023다212874 이유 3.나.2) 가)).
2023다212874는 이 사안에서 대출신청의사를 확인하는 전화를 모용자 측이 소지하던 대출명의자 명의의 휴대전화로 연결받았고, 금융회사가 대출신청인의 얼굴과 대출명의자의 신분증상 사진을 대조해보지 않았다는 사정을 들었다(2023다212874 이유 3.나.1), 3.나.2) 마)). 원심이 표현대리책임을 인정한 이 사건에서 대법원은 민법 제126조의 표현대리에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 보아 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송했다(2023다212874 이유 3.다, 주문). 2023다232526은 원심이 표현대리책임을 배척한 결론이 정당하다고 보아 상고를 기각했다(2023다232526 이유 3.나.3), 주문).

금융회사가 위탁계약에서 따르기로 한 「대출모집인 제도 모범규준」은 2021. 3. 25. 「금융소비자 보호에 관한 법률」 및 같은 법 시행령과 「금융소비자 보호에 관한 감독규정」의 시행과 함께 폐지되었다고 판결이 밝히므로, 그 규정을 현행 기준으로 쓰지 않는다(2023다232526 이유 3.나.2) 가), 2023다212874 이유 3.나.2) 가)).

실무 체크포인트

• 계약서와 의사표시에 본인을 위한 것이라는 대리행위의 표시가 있는지 확인한다(민법 제114조 제1항, 같은 법 제115조).
• 사술을 써서 대리행위의 표시를 하지 아니하고 단지 본인의 성명을 모용하여 자기가 마치 본인인 것처럼 기망하여 본인 명의로 직접 법률행위를 한 사안인지 확인한다(2001다49814 판결요지 [1]).
• 모용한 사람 자신에게 본인을 대리할 기본대리권이 있었는지 확인하고, 그 점에 관한 주장·입증을 준비한다(2001다49814 이유 제2점).
• 상대방이 모용자를 본인 자신으로서 본인의 권한을 행사하는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있었던 사정을 거래 당시 제시된 서류와 정황으로 정리한다(2023다232526 판결요지 [1]).
• 상대방이 금융회사이고 대출모집인이 금융회사와의 위탁관계를 이용해서 타인 명의를 모용하여 대출계약을 체결한 사안이면 대출모집인에 대한 관리·감독과 본인 확인 사정을 대출 실행 전후 기록으로 확인한다(2023다232526 판결요지 [2]).
• 제126조의 「정당한 이유」 일반 기준은 표현대리에서 확인한다.

관련

• 개념·해설
  표현대리무권대리일상가사대리권
• 판례
  2001다4981487다카27392다524362023다2325262023다212874
• 법령
  민법 제114조민법 제115조민법 제126조