공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록도 하지 않은 채 부동산중개업을 하면서 맺은 중개수수료 지급약정은 무효이다(2024다280898 이유). 다만 이미 지급한 돈의 반환과 중개 외 독립 용역 부분의 효력은 약정 무효와 구별해 판단해야 한다(민법 제741조·같은 법 제137조).
쉽게 말하면 — 자격도 등록도 없이 부동산 거래 알선을 업으로 한 사람이 계약서에 컨설팅비라고 적어도, 실제 업무가 중개라면 그 약정으로 수수료를 받을 수 없습니다(2024다280898). 이미 돈을 줬다면 반환을 제한하는 사유를, 별도 용역비가 섞여 있다면 그 부분만 따로 약정했을지도 살펴야 합니다(민법 제742조·같은 법 제746조·같은 법 제137조).
어떤 중개수수료 약정이 무효인가?
공인중개사 자격과 개설등록 없이 중개업을 하며 맺은 중개수수료 약정은 무효이므로, 그 약정으로 보수를 청구할 수 없다(2024다280898). 중개업은 다른 사람의 의뢰를 받아 일정한 보수를 받고 중개를 업으로 하는 것이다(공인중개사법 제2조 제3호). 중개업을 하려는 자는 관할 등록관청에 중개사무소 개설등록을 하여야 한다(같은 법 제9조 제1항).
횟수만으로 중개업 여부가 정해지지는 않는다. 구 부동산중개업법에 관한 2010다86525는 목적·규모·횟수·기간·행위의 모습 등을 사회통념에 따라 살펴야 하며, 단 한 번이라도 반복·계속할 의사로 중개했다면 업에 해당한다고 설명한다. 반면 자격 없는 사람이 우연한 기회에 한 차례 소개한 것처럼 중개를 업으로 하지 않았다면, 수수료 약정을 강행법규 위반으로 무효라고 할 수 없다. 다만 약정 보수가 부당하게 과다하여 신의칙이나 형평 원칙에 반하는 사정이 있으면 상당한 범위로 감액된 보수만 청구할 수 있다(2010다86525).
무자격·무등록 중개업자가 보수를 용역비나 컨설팅비로 부르더라도, 실제 업무가 부동산 거래를 알선하는 중개업이라면 명칭만으로 약정이 유효해지지 않는다(2024다280898). 실제 업무가 중개행위인지 판단하는 기준은 부동산 컨설팅과 중개행위의 구별에서 설명한다.
이미 지급한 돈의 반환은 무엇을 따져야 하는가?
반환을 받으려면 부당이득 요건과 이미 지급한 돈의 반환을 제한하는 사유를 함께 살펴야 한다(민법 제741조·같은 법 제742조·같은 법 제746조). 수령인이 법률상 원인 없이 이익을 얻고 그로 인해 지급자에게 손해가 생겼는지 확인한다. 그 요건을 갖추고 반환 제한에 해당하지 않는다면, 돈을 받은 사람에게 반환을 요청하고 부당이득반환청구를 검토한다.
지급자가 채무가 없음을 알면서 자유로운 의사로 임의 지급했다면 반환을 청구하지 못한다(민법 제742조). 다만 변제를 강제당했거나 변제를 거절해 생길 사실상의 손해를 피하려고 부득이 지급한 경우, 반환청구권을 유보한 경우 등 자유로운 의사에 반하는 사정이 있으면 비채변제로 반환청구권을 잃지 않는다(2015다219979).
불법의 원인으로 돈을 지급했다면 반환을 청구하지 못하지만, 불법원인이 수익자에게만 있으면 이 제한은 적용되지 않는다(민법 제746조). 여기서 불법이려면 원인행위의 내용·성격·목적·연유 등에 비추어 사회질서에 위반될 뿐 아니라 반사회성·반윤리성·반도덕성이 현저하거나, 강행법규를 위반한 급여라도 반환시키는 것이 오히려 규범 목적에 맞지 않는 경우 등에 해당하여야 한다(2017도9254). 따라서 공인중개사법 위반으로 약정이 무효라는 사정만으로 불법원인급여에 해당하는 것은 아니다.
별도 컨설팅 용역비까지 모두 무효가 되는가?
중개와 객관적으로 구별되는 독립 용역이 실제로 제공됐다면 그 부분의 효력은 따로 판단한다. 법률행위의 일부가 무효이면 원칙적으로 전부가 무효이지만, 무효 부분이 없어도 나머지 법률행위를 했을 것이라고 인정되면 나머지 부분은 무효가 되지 않는다(민법 제137조). 별도 업무를 수행했다는 사실과, 중개 부분 없이도 그 용역을 약정했을지는 구별해서 확인해야 한다.
2024다280898에서는 계약서상 별도 업무와 중개를 넘는 실제 용역 수행이 확인되지 않아 계약이 무효라고 본 원심을 대법원이 수긍했다. 독립 용역의 명칭만 있는 경우와 실제 성과물ㆍ수행자료가 있는 경우는 구별해야 한다.
실무 체크포인트
- 보수 청구자의 공인중개사 자격과 약정ㆍ업무 수행 당시 개설등록 상태를 확인한다. 등록 여부는 관할 등록관청에 확인한다(공인중개사법 제9조).
- 보수 약정과 실제 거래 알선 내용을 확인한다. 영업성은 횟수뿐 아니라 목적·규모·기간·행위의 모습과 반복·계속할 의사를 함께 살핀다(공인중개사법 제2조 제1호·제3호·2010다86525).
- 돈을 이미 지급했다면 약정 무효 외에 지급 당시 인식과 위법 원인의 귀속을 확인한다(민법 제741조·같은 법 제742조·같은 법 제746조).
- 별도 용역비가 포함됐다면 계약서의 업무 범위, 성과물과 수행기록으로 중개 부분과 실제로 분리되는지 확인한다(민법 제137조·2024다280898).
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