휴업수당 - 신우법무사

휴업수당은 사용자의 귀책사유로 휴업할 때 근로자의 소득을 보장하기 위해 지급하는 수당이다. 원칙적으로 평균임금의 70% 이상을 지급하며, 통상임금에 관한 단서와 노동위원회 승인을 받은 경우의 예외가 있다(근로기준법 제46조).

쉽게 말하면 — 법이 적용되는 사업장에서 사용자의 귀책사유로 휴업하면 평균임금의 70% 이상을 휴업수당으로 지급해야 합니다(근로기준법 제46조 제1항). 경영상 필요에 따른 대기발령도 휴업에 해당할 수 있습니다(2012다12870 판결요지 [1]). 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하고 노동위원회의 승인을 받으면 그보다 적게 줄 수 있습니다(같은 조 제2항).

어느 사업장에 적용되는가?

상시 5명 이상을 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되며, 동거하는 친족만을 사용하는 사업장과 가사 사용인은 제외된다(근로기준법 제11조). 상시 4명 이하 사업장에 적용하는 규정 목록에는 휴업수당 조항이 포함되어 있지 않다(근로기준법 시행령 별표1 근로계약 적용범위).

상시 인원은 법 적용사유 발생일 전 1개월의 연인원을 같은 기간의 가동일수로 나누어 계산한다. 사업이 성립한 지 1개월 미만이면 성립 이후 기간을 쓴다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항).

평균이 5명 미만이어도 일별 인원이 5명에 미달한 날이 산정기간의 절반 미만이면 적용 사업장으로 본다. 반대로 평균이 5명 이상이어도 미달한 날이 절반 이상이면 적용 사업장으로 보지 않는다(근로기준법 시행령 제7조의2 제2항). 파견근로자는 연인원에서 제외하고, 해당 사업장의 기간제·단시간 등 근로자는 고용형태를 가리지 않고 포함한다. 동거 친족 외 근로자가 1명이라도 있으면 동거 친족인 근로자도 포함한다(같은 영 제7조의2 제4항). 법정 휴업수당의 적용범위와 계약상 임금 지급의무는 구별하여 살핀다. 민법상 반대급부 청구는 위험부담에서 본다.

일부 직원에게만 일을 주지 않아도 휴업인가?

근로기준법 제46조 제1항의 「휴업」에는 개별 근로자가 근로를 제공할 의사가 있는데도 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 불가능하게 된 경우가 포함되므로, 이는 「휴직」을 포함하는 넓은 개념이다(2012다12870 판결요지 [1]). 대기발령도 그 휴직의 하나이므로, 사용자의 귀책사유에 해당하는 경영상의 필요로 대기발령을 했다면 휴업수당 지급의무가 생긴다(2012다12870 판결요지 [1]).

원심은 근로기준법 제46조의 「사용자의 귀책사유」를 민법 제538조 제1항의 규정과 관련지어 볼 때 기업 경영자로서 불가항력이라고 주장할 수 없는 모든 사유로 보았다. 회사분할 뒤 종전 업무에 배치할 수 없어 대기발령을 한 사건에서 그 경영상 이유는 불가항력이 아니므로 휴업수당을 지급해야 한다고 판단했고, 대법원은 이를 수긍했다(2012다12870 이유 2 나).

그 사건에서 대기발령 자체에 정당한 이유가 있다는 원심 판단도 유지되었다(2012다12870 이유 1 가). 대기발령이 정당하더라도 휴업수당 지급의무는 그와 별개로 판단한다.

얼마를 지급해야 하는가?

평균임금의 70% 이상이 원칙이며, 그 금액이 통상임금을 초과하면 사용자는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다(근로기준법 제46조 제1항). 따라서 단서에 해당하는 경우에도 더 높은 금액을 지급하는 것은 가능하다.

고용노동부는 무급휴무일처럼 근로제공 의무가 없는 날에는 달리 정한 바가 없으면 휴업수당 지급의무가 발생하지 않는다고 해석하였다(근로기준정책과-1448(2015.4.10) 회답).

휴업기간 중 임금의 일부를 지급받았다면 평균임금에서 그 임금을 먼저 뺀 금액의 70% 이상을 휴업수당으로 지급한다. 다만 법 제46조 제1항 단서에 따라 통상임금을 휴업수당으로 지급하는 경우에는 통상임금에서 휴업기간 중 지급받은 임금을 뺀 금액을 지급하여야 한다(근로기준법 시행령 제26조).

같은 하루를 기준으로 평균임금 10만 원·통상임금 8만 원·기지급 임금 3만 원이라면 추가 수당의 최저액은 (10만 원 − 3만 원) × 70% = 4만 9천 원이다. 통상임금이 6만 원이고 나머지 조건이 같다면 법정 단서에 따라 6만 원 − 3만 원 = 3만 원을 추가 지급할 수 있다. 노동위원회의 감액 승인이 없는 경우의 예다(근로기준법 제46조 제1항, 근로기준법 시행령 제26조).

평균임금의 기본 계산은 산정사유 발생 전 3개월의 임금 총액을 그 기간 총일수로 나누며, 산출액이 통상임금보다 적으면 통상임금액을 평균임금으로 한다(근로기준법 제2조 제1항 제6호·제2항). 항목·제외기간의 상세 계산은 평균임금에서 본다.

휴업 직전의 특수하고 우연한 사정 때문에 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저히 적거나 많다고 인정되는 예외적인 경우라면, 통상적인 생활임금을 반영하는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 평균임금을 산정해야 한다(2012다12870 이유 1 라).

회사가 어려우면 더 적게 지급할 수 있는가?

부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하고 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 법정 기준보다 적게 지급할 수 있다(근로기준법 제46조 제2항). 사업 계속의 불가능과 승인이 함께 요구된다.

사용자는 기준 미달의 휴업수당 지급 승인 신청서를 관할 지방노동위원회에 제출해야 한다(근로기준법 시행규칙 제8조). 신청서 제출과 승인 취득을 구별하여 감액의 근거를 확인한다.

회사가 회생·파산 절차에 들어가면 어떻게 되는가?

휴업수당은 현실적 근로를 제공하지 않았다는 점에서 근로 제공과의 밀접도가 약하기는 하지만, 근로 제공 의사가 있는데도 자신의 의사와 무관하게 근로를 제공하지 못하게 된 데 대한 대상(代償)으로 지급하는 임금의 일종이다. 그래서 회생절차에서 공익채권에 해당한다(2012다12870 판결요지 [2]).

임금의 공익채권 지위는 채무자회생법 제179조 제1항 제10호에 규정되어 있다. 변제 방법과 회생채권과의 구별은 공익채권에서 본다.

퇴직 근로자는 회생절차개시 결정 등 법정 사유가 있고 근로자·사업주 등의 지급요건을 갖추면 대지급금을 청구할 수 있다. 회생·파산·도산등사실인정에 따른 대지급금은 휴업수당 최종 6개월분, 판결·체불확인서 등에 따른 간이대지급금은 최종 3개월분이 대상이며 별도 상한액과 중복지급 조정이 적용된다(임금채권보장법 제7조 제1항~제4항).

도산형의 6개월 확대는 2026년 8월 20일 이후 회생절차개시·파산선고 결정이나 도산등사실인정이 있는 경우부터 적용한다(임금채권보장법 제7조 법률 제21376호 부칙 제1·2조). 구체적인 청구절차는 임금체불의 민형사 절차·가압류·체당금에서 확인한다.

계약으로 휴업수당을 미리 포기할 수 있는가?

법정 기준보다 낮게 정한 근로계약 부분은 무효이고 그 부분에는 법정 기준이 적용된다(근로기준법 제15조). 따라서 사용자의 귀책사유로 생긴 휴업수당을 계약에서 미리 지급하지 않기로 정하여 법정 지급의무를 배제할 수는 없다(같은 법 제15조, 같은 법 제46조).

실무 체크포인트

위 지급요건을 자료에 적용할 때 다음 항목을 확인한다.

상시 근로자 수를 적용사유 발생 시점과 산정기간에 맞추어 계산한다(근로기준법 시행령 제7조의2).
휴업사유와 대기발령 통지, 근로 제공 의사를 표시한 자료를 대조한다. 경영상 대기발령의 수당 판단을 자료 확인에 적용하는 방법이다(2012다12870 판결요지 [1]).
평균임금·통상임금·휴업기간 중 기지급 임금을 같은 기간 기준으로 대조하고, 기지급 임금의 공제 순서와 통상임금 단서 적용 여부를 확인한다(근로기준법 시행령 제26조).
기준 미달 지급을 주장한다면 관할 지방노동위원회의 승인 여부와 내용을 확인한다(근로기준법 제46조, 근로기준법 시행규칙 제8조).
미지급 휴업수당의 3년 시효와 대지급금의 도산형 6개월·간이형 3개월 범위와 개정 적용일·상한을 구별하여 확인한다(근로기준법 제49조, 임금채권보장법 제7조).