위반상태 종료 후 어린이집 시정명령의 한계

구 영유아보육법(법률 제19840호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항의 운영기준 위반행위가 이미 중지되고 그로 인한 위법한 결과나 상태가 더 이상 없으면, 구법 제44조에 근거한 같은 유형의 반복금지 시정명령은 할 수 없다고 보아야 한다(2023두50080). 구법 제44조의 시정명령은 당해 위반행위를 중지하게 하거나 그로 인하여 현실로 존재하는 위법한 결과나 상태를 바로잡기 위한 것이기 때문이다.

처분 전에 이미 위반을 고쳤다면 다시 시정명령을 할 수 있나

처분 전에 위반행위를 중지했다면, 이미 중지된 위반행위의 중지를 명하는 시정명령은 위법하다는 원심 판단을 대법원이 유지했다(2023두50080). 다만 이 부분은 판결요지로 정리된 법리가 아니라, 원심의 사실인정과 판단에 법리오해·채증법칙 위반이 없다고 본 결과다.

실제 사안은 이렇다. 원고는 어린이집을 운영하면서 「어린이집 운영에 관한 규정」(운영규정)과 「통합안전점검표(급식)」를 어린이집에 갖춰 두지 않았다. 원심은 이것이 구 영유아보육법 제24조 제1항, 영유아보육법 시행규칙 제23조와 [별표 8] 제2호 (아)목 10)·11)을 위반한 것이라고 보았다(2023두50080). 그런데 원고는 김포시장의 처분 이전에 운영규정과 통합안전점검표(급식)를 작성해 어린이집에 갖춰 둠으로써 그 위반행위를 중지했다.

김포시장은 그 뒤 「7일 이내에 운영규정 및 통합안전점검표(급식)를 비치하라」는 내용과 같은 유형의 위반행위 반복금지를 담은 처분을 했다(2023두50080). 서울고등법원은 2023. 7. 19. 2022누65322 판결에서 이미 중지된 위반행위에 대해 구법 제44조를 근거로 그 중지를 명하는 시정명령을 할 수 없으므로 비치를 명한 부분은 위법하다고 판단했다(2023두50080).

피고 김포시장은 위반행위 존부의 판단 시점에 관한 법리오해, 위반행위 시정 여부에 관한 채증법칙 위반과 심리미진을 상고이유로 들었다. 대법원은 2026. 5. 14. 관련 법리와 기록에 비추어 원심 판단에 그런 잘못이 없다고 보아 상고를 기각했다(2023두50080). 판결은 오경미(재판장)·권영준·엄상필(주심)·박영재 대법관 4인이 관여한 소부 판결이고, 관여 대법관의 일치된 의견이다.

위반행위를 중지했더라도 그로 인한 위법한 결과나 상태가 현실로 남아 있다면 사정이 다르다. 대법원은 구법 제44조의 시정명령이 당해 위반행위를 중지하게 하거나 그로 인하여 현실로 존재하는 위법한 결과나 상태를 바로잡기 위한 것이라고 보았다(2023두50080). 따라서 처분 전 시정을 주장할 때에는 위반행위의 중지와 위법상태의 해소를 함께 보여야 한다.

위반행위와 위법상태가 끝난 뒤 장래 반복금지를 명할 수 있나

구법 제24조 제1항의 운영기준 위반행위가 이미 중지되고 그로 인한 위법한 결과나 상태가 더 이상 없으면 제44조에 근거한 같은 유형의 반복금지 시정명령은 할 수 없다고 보아야 한다(2023두50080). 이것이 판결요지 [2]의 결론이다.

판결요지는 「구 영유아보육법 제24조 제1항에 따른 어린이집 운영기준을 위반한 행위가 있었더라도」라는 가정에서 출발한다. 위반행위가 있었다는 사실만으로 반복금지 명령의 근거가 생기지 않는다는 뜻이다. 결론을 받치는 조건은 두 가지이고, 두 조건을 모두 갖춘 경우에 한다.

• 그 위반행위가 이미 중지되었을 것
• 그로 인한 위법한 결과나 상태가 더 이상 존재하지 않을 것

실제 사건에서 원심은 당해 위반행위가 중지되고 위법한 결과가 소멸한 후에는 재발방지를 목적으로 반복금지를 명하는 시정명령을 할 수 없다고 보아, 처분 중 반복금지 부분을 위법하다고 판단했다(2023두50080). 대법원은 이 판단이 정당하다고 하면서 두 가지 이유를 들었다. 하나는 시정명령 근거 규정의 문언과 목적이고, 다른 하나는 운영정지·폐쇄 제재의 범위다. 각각 아래 두 절에서 본다.

이 판결의 범위에도 한정이 있다. 피고는 상고이유에서 다른 대법원 판례들을 들었으나, 대법원은 그 판례들이 이 사건에 적용되는 구 영유아보육법 제44조에 따른 시정명령에 관한 것이 아니어서 원용하기에 적절하지 않다고 했다(2023두50080). 판결이 판단한 대상은 구 영유아보육법 제44조, 그중 제4호의 운영기준 위반에 대한 시정명령이다. 다른 법률이 정한 시정명령의 범위는 이 판결이 판단하지 않았다.

법이 말하는 시정명령의 대상과 범위는 어디까지인가

구법 제44조의 시정명령은 당해 위반행위를 중지하게 하거나 그로 인하여 현실로 존재하는 위법한 결과나 상태를 바로잡기 위한 것이다(2023두50080). 원칙적으로 시정명령은 과거의 특정한 법규 위반을 대상으로 한다. 대법원은 이 시정명령이 장래 동일한 유형의 위반행위 반복금지 명령을 허용하는 것이 아니라고 보았다.

근거 규정을 읽는 방법

대법원은 먼저 해석 기준을 밝혔다(판결요지 [1]). 침익적 행정처분의 근거 규정은 엄격하게 해석·적용해야 하고, 처분상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다(2023두50080). 다만 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니므로 문언의 가능한 의미를 벗어나지 않는 범위에서 입법 취지와 목적 등을 고려할 수 있다. 시정명령의 내용과 범위는 그 근거 규정의 구체적인 문언을 기초로 하여 시정명령을 규정한 개별 법률의 취지와 목적 등을 고려해 판단한다.

구법 제44조의 문언

구법 제44조는 어린이집이 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부장관 등이 어린이집의 원장 또는 설치·운영자에게 「기간을 정하여」 「그」 시정 또는 변경을 명할 수 있다고 정했다. 대법원은 이 조문이 동일한 유형의 위반행위를 반복하지 말 것까지 시정명령의 내용으로 삼을 수 있다고 규정하고 있지는 않다고 보았다(2023두50080).

대법원은 「시정」의 사전적 의미가 「잘못된 것을 바로잡음」이라는 점도 들었다. 원칙적으로 시정명령은 과거의 특정한 법규 위반을 대상으로 그 위반행위를 바로잡도록 함으로써 정상적인 법질서 회복을 목적으로 한다(2023두50080). 그래서 구법 제44조의 시정명령은 장래 동일한 유형의 위반행위 반복금지 명령을 허용하는 것이 아니라고 결론지었다.

현행 조문과의 관계

현행 영유아보육법 제44조는 명령 주체를 교육부장관, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장으로 정한다. 명령 상대방은 어린이집의 원장 또는 그 설치·운영자이고, 어린이집이 각 호의 어느 하나에 해당하면 「기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다」. 제4호는 여전히 「제24조제1항에 따른 어린이집의 운영기준을 위반한 경우」다.

운영기준의 근거도 이어진다. 현행 영유아보육법 제24조 제1항은 어린이집을 설치·운영하는 자가 교육부령으로 정하는 운영기준에 따라 어린이집을 운영하여야 한다고 정한다. 영유아보육법 시행규칙 제23조는 그 운영기준을 별표 8로 정한다.

판결이 직접 판단한 조문은 2023. 12. 26. 법률 제19840호로 개정되기 전의 구법 제44조다(2023두50080). 이 날짜는 판결이 개정 법률을 특정하려고 적은 법률 제19840호의 공포일이고, 그 법률의 시행일이나 개정법 적용 기준은 판결이 밝히지 않았다. 구체적 처분에 어느 조문이 적용되는지는 처분 당시 시행 중이던 조문과 개정 법률의 부칙으로 확인한다. 현행 제44조에 대해서는, 판결이 근거로 삼은 「기간을 정하여」 「그」 시정 또는 변경이라는 문언이 그대로 남아 있다는 점까지가 현행 조문으로 확인되는 범위다.

반복금지명령을 허용하면 운영정지·폐쇄 제재가 어떻게 확대되나

위반행위가 중지되고 위법상태도 없는데 반복금지명령을 허용하면, 다시 생긴 운영기준 위반 자체를 사유로 한 운영정지·폐쇄가 우회적으로 허용되어 제재 범위가 부당하게 확대될 수 있다(2023두50080). 대법원은 이를 반복금지 명령을 허용하지 않는 두 번째 이유로 들었다.

구법 제45조 제1항 제3호는 설치·운영자가 제44조에 따른 시정명령을 위반한 경우 보건복지부장관 등이 1년 이내의 운영정지나 폐쇄를 명할 수 있다고 정했다(2023두50080). 영유아보육법 제45조는 제24조 제1항의 운영기준 위반행위 자체를 운영정지·폐쇄 사유로 정하지 않았다.

운영기준 위반행위가 중지되고 그로 인한 위법한 결과나 상태가 더는 존재하지 않는데도 반복금지 시정명령이 가능하다고 보면 사정이 바뀐다. 대법원은 그러한 시정명령을 통해서 향후 다시 발생하는 운영기준 위반행위 자체를 사유로 하여 운영정지 또는 폐쇄를 명하는 것이 우회적으로 허용되는 결과가 된다고 보았다. 제3호의 문언 자체는 제44조에 따른 시정명령을 위반한 경우에 머문다. 대법원은 이익침해적 제재규정의 엄격해석 원칙 등에 비추어 그런 해석은 받아들이기 어렵다고 했다(2023두50080). 그 위반행위 자체 또는 반복된 위반행위를 대상으로 제재처분을 하려면 별도의 근거 규정을 두어야 한다는 것이다.

현행 운영정지·폐쇄 사유

현행 영유아보육법 제45조 제1항도 설치·운영자가 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 운영정지를 명하거나 폐쇄를 명할 수 있다고 정한다. 명령 주체는 교육부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장이다. 각 호는 다음과 같고, 어느 하나에 해당하면 사유가 된다.

현행 각 호에도 제24조 제1항 운영기준 위반 자체를 적은 호는 없다(영유아보육법 제45조 제1항). 같은 항 후단은 보육교직원 등 설치·운영자의 관리·감독 하에 있는 자가 제4호 또는 제5호나목에 해당하는 행위를 한 경우 설치·운영자가 한 행위로 본다. 다만 설치·운영자가 그 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다(같은 항 후단 괄호). 행정처분의 세부기준은 교육부령으로 정한다(같은 법 제45조 제6항).

어떤 자료로 처분 전 시정 사실을 입증하고 언제 불복해야 하나

대법원은 위반행위가 중지되고 위법상태가 더 이상 없으면 반복금지 시정명령을 할 수 없다고 보았으므로, 자료는 두 사실이 처분일 전에 갖춰졌음을 보여야 한다(2023두50080). 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 안에 제기해야 한다(행정소송법 제20조 제1항·제2항). 행정소송법 제20조 제1항 단서의 경우에 행정심판청구가 있으면 90일은 재결서 정본을 송달받은 날부터, 1년은 재결이 있은 날부터 세고, 어느 1년이든 정당한 사유가 있으면 예외가 된다(같은 조 제1항 단서·제2항). 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 뒤 재결서 송달일부터 90일 안에 소를 내도 제소기간을 준수한 것으로 되지 않는다(2011두18786). 제소나 심판 청구만으로 시정명령의 효력이 자동으로 정지되지도 않으므로, 효력정지가 필요하면 집행정지를 별도로 검토한다(같은 법 제23조 제1항, 행정심판법 제30조 제1항).

자료 제출과 증명책임은 다른 문제다

2023두50080은 처분 전 시정 사실을 누가 증명해야 하는지에 관한 법리를 밝히지 않았다. 이 사건에서 원심은 기록으로 처분 전 작성·비치 사실을 인정했고, 대법원은 그 사실인정에 채증법칙 위반이 없다고 보았다. 아래 자료는 법적 증명책임의 배분과 별개로, 처분 전에 고쳤다고 주장하는 쪽이 그 주장을 뒷받침하려고 법원에 내는 자료다.

처분서는 다툴 범위를 특정하는 데에도 쓴다. 실제 사건에서 원심은 처분 가운데 비치를 명한 부분과 반복금지를 명한 부분을 각각 따로 위법하다고 판단했다(2023두50080).

제소기간과 그 기산

이 처분을 다투는 기간은 「행정소송법」 제20조가 정하는 제소기간이다. 법적 성격과 기산점은 다음과 같이 나뉜다.

• 안 날부터 90일: 취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 한다(행정소송법 제20조 제1항 본문). 이 기간은 불변기간이다(같은 조 제3항).
• 행정심판을 거친 경우의 기산: 제18조제1항 단서의 경우, 그 밖에 행정심판청구를 할 수 있는 경우, 행정청이 행정심판청구를 할 수 있다고 잘못 알린 경우에 행정심판청구가 있은 때에는 재결서 정본을 송달받은 날부터 기산한다(행정소송법 제20조 제1항 단서). 이 기산과 관련해 대법원은 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 부적법한 행정심판청구에 대한 재결이 있은 후 재결서를 송달받은 날부터 90일 이내에 원래의 처분에 대하여 취소소송을 제기하였다고 하여 취소소송이 다시 제소기간을 준수한 것으로 되는 것은 아니라고 했다(2011두18786). 그 사건에서는 청구기간 경과를 이유로 한 각하재결 뒤에 낸 취소소송이 각하되었다. 이 판결은 행정소송법 제18조 제1항·제20조 제1항과 2010. 1. 25. 법률 제9968호로 전부 개정되기 전의 구 행정심판법 제18조 제1항(현행 제27조 제1항 참조)을 종합한 판단이다.
• 있은 날부터 1년: 처분등이 있은 날부터 1년이 지나면 취소소송을 제기하지 못한다. 제1항 단서의 경우에는 재결이 있은 날부터 1년이다(행정소송법 제20조 제2항 본문). 두 1년 모두 정당한 사유가 있는 때에는 그러하지 아니하다(같은 항 단서).

행정심판을 청구하는 경우의 청구기간은 행정심판법 제27조가 정한다. 행정심판은 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 이내에 청구하여야 하고(같은 조 제1항), 처분이 있었던 날부터 180일이 지나면 청구하지 못하되 정당한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(같은 조 제3항). 천재지변, 전쟁, 사변, 그 밖의 불가항력으로 제1항의 기간에 청구할 수 없었을 때에는 그 사유가 소멸한 날부터 14일 이내, 국외에서 청구하는 경우 30일 이내에 청구할 수 있고(같은 조 제2항), 제1항과 제2항의 기간은 불변기간이다(같은 조 제4항). 행정청이 청구기간을 제1항보다 긴 기간으로 잘못 알린 경우 그 잘못 알린 기간에 청구하면 제1항의 기간에 청구된 것으로 보고(같은 조 제5항), 청구기간을 알리지 아니한 경우에는 제3항의 기간에 청구할 수 있다(같은 조 제6항). 이 기간은 행정심판을 청구하는 기간이고, 「행정소송법」 제20조는 행정심판을 거친 뒤 취소소송 제소기간의 기산점을 정하는 다른 구제의 기간이다.

행정기본법상 처분 이의신청은 언제 가능한가?

행정심판·취소소송과 별도로, 「행정심판법」 제3조에 따라 행정심판의 대상이 되는 처분에 이의가 있는 당사자는 처분을 받은 날부터 30일 이내에 해당 행정청에 이의신청을 할 수 있다(행정기본법 제36조 제1항). 행정청은 신청을 받은 날부터 14일 이내에 결과를 신청인에게 통지해야 한다. 부득이한 사유로 그 안에 통지할 수 없으면 만료일 다음 날부터 기산하여 10일의 범위에서 한 차례 연장할 수 있고, 연장 사유를 신청인에게 통지해야 한다(같은 조 제2항). 이의신청을 한 경우에도 그 이의신청과 관계없이 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다(같은 조 제3항).

이의신청 결과를 통지받은 뒤 행정심판이나 행정소송을 제기하려는 자는 결과를 통지받은 날부터 90일 이내에 제기할 수 있다(행정기본법 제36조 제4항). 통지기간 내에 결과를 통지받지 못한 경우에는 통지기간이 만료되는 날의 다음 날부터 90일이다. 대상은 원래의 처분이고, 이의신청 결과 처분이 변경된 경우에는 변경된 처분이다.

이 제도는 적용 시점이 한정된다. 제36조는 법률 제17979호(2021. 3. 23. 공포)의 공포 후 2년이 경과한 날부터 시행되고, 그 시행일 이후에 하는 처분부터 적용된다(행정기본법 부칙 제1조(2021.3.23), 행정기본법 부칙 제6조(2021.3.23); 행정기본법 제36조). 2023두50080은 이의신청을 다루지 않았고, 원심 사건번호가 2022누65322이어서 그 처분은 늦어도 2022년 중에 있었으므로 제36조 시행 전의 처분이다. 따라서 이 절의 이의신청 절차는 그 사건에 소급해 적용되지 않으며, 실제 처분이 대상인지는 처분일과 부칙 제6조로 확인한다(행정기본법 부칙 제6조(2021.3.23))

이행기간은 불복기간이 아니다

영유아보육법 제44조의 「기간을 정하여」에서 기간은 행정청이 시정 또는 변경을 이행하라고 정하는 기간이다. 실제 사건의 「7일 이내에」가 이 이행기간이다(2023두50080). 이 기간은 처분을 다투는 기간이 아니며, 제소기간은 행정소송법 제20조가 따로 정한다. 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우는 운영정지·폐쇄 사유이므로(영유아보육법 제45조 제1항 제3호), 명령의 위법을 다툴 생각이면 처분서를 받은 즉시 제소기간을 계산해 둔다.

소송·심판을 내도 시정명령의 효력은 그대로다

취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다(행정소송법 제23조 제1항). 행정심판의 심판청구도 처분의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다(행정심판법 제30조 제1항). 따라서 제소나 심판 청구만으로 시정명령의 효력이 자동으로 정지되지 않고, 효력정지가 필요하면 집행정지를 별도로 검토한다. 두 절차의 요건은 문언이 다르므로 나누어 본다.

체크포인트

• 처분서의 처분일과 위반 서류를 작성·비치한 날을 맞대어, 처분 전에 위반행위가 중지되었는지 확인한다(2023두50080).
• 위반행위의 중지와 별도로 그로 인한 위법한 결과나 상태가 남아 있는지 확인한다. 위법상태가 현실로 남아 있다면 2023두50080이 말한 시정명령의 범위 안에 들어갈 수 있다.
• 처분서에서 이행을 명한 부분과 같은 유형의 반복금지를 명한 부분을 나누어 적고, 다툴 부분을 특정한다(2023두50080).
• 반복금지 부분을 다투지 않고 두면, 대법원이 지적한 대로 그 명령을 통해 뒤에 다시 생긴 운영기준 위반 자체를 사유로 운영정지·폐쇄를 명하는 결과가 생길 수 있음을 염두에 둔다(2023두50080). 제3호가 정한 사유 자체는 제44조에 따른 시정 또는 변경 명령을 위반한 경우다(영유아보육법 제45조 제1항 제3호).
• 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일(불변기간), 처분이 있은 날부터 1년 안에 제기한다. 행정소송법 제20조 제1항 단서의 경우에 행정심판청구가 있으면 90일은 재결서 정본을 송달받은 날부터, 1년은 재결이 있은 날부터 센다. 어느 1년이든 정당한 사유가 있으면 예외다(행정소송법 제20조 제1항~제3항).
• 처분이 있음을 안 날부터 90일을 넘겨 청구한 부적법한 행정심판의 재결 뒤에는 재결서 송달일부터 90일 안에 소를 내도 제소기간을 준수한 것으로 되지 않는다(2011두18786).
• 행정기본법 제36조 시행일 이후의 처분이면 처분을 받은 날부터 30일 이내 이의신청, 14일(한 차례 10일 연장 가능) 결과 통지, 통지일 또는 통지기간 만료 다음 날부터 90일 이내 심판·소송 제기 절차가 따로 있다. 이의신청과 관계없이 심판·소송을 낼 수도 있다(행정기본법 제36조 제1항~제4항). 2023두50080 사건의 처분에는 적용되지 않는다(행정기본법 부칙 제6조(2021.3.23)).
• 제소·심판 청구만으로 시정명령의 효력은 정지되지 않는다. 효력정지가 필요하면 절차별로 집행정지를 신청한다(행정소송법 제23조, 행정심판법 제30조).
• 취소소송에서는 처분등이나 집행·절차의 속행으로 생길 회복하기 어려운 손해를 예방할 긴급한 필요가 있어야 한다(행정소송법 제23조 제2항). 행정심판에서는 처분·집행·절차의 속행으로 생기는 중대한 손해를 예방할 긴급성이 필요하다(행정심판법 제30조 제2항).
• 두 절차 모두 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 허용되지 않고, 효력정지는 집행 또는 절차의 속행 정지로 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용된다(행정소송법 제23조 제2항 단서·제3항, 행정심판법 제30조 제2항 단서·제3항).
• 처분 당시 시행 중이던 영유아보육법 조문과 개정 법률 부칙을 확인한다. 2023두50080이 판단한 것은 2023. 12. 26. 법률 제19840호로 개정되기 전의 구법 제44조다. 실제 처분에 적용할 조문은 판결에 적힌 날짜로 고르지 않고, 처분 당시 시행 중인 법령과 개정법 부칙으로 확인한다.

관련

• 개념·해설
  농지 처분의무·처분명령과 이행강제금
• 판례
  2023두500802011두18786
• 법령
  영유아보육법 제24조영유아보육법 제33조의2영유아보육법 제44조영유아보육법 제45조영유아보육법 시행규칙 제23조도로교통법 제52조행정소송법 제20조행정소송법 제23조행정심판법 제27조행정심판법 제30조행정기본법 제36조