무효등기의 유용이란 효력이 없는 등기를 지우지 않고 뒤의 거래에 맞춰 그대로 쓰는 것이다. 판례에는 무효인 가등기를 유용하기로 한 합의, 다른 사정으로 실체관계에 맞게 된 무효의 소유권이전등기가 나온다(2015다253573 · 2020다293773). 다만 유용합의는 합의 전에 강제경매로 압류한 채권자에게 대항하지 못한다(2015다253573 판결요지 [2]).
쉽게 말하면 — 누군가 서류를 위조해 을의 땅에 갑 이름으로 가등기를 해 두었는데, 나중에 갑이 을에게서 그 땅을 사면서 그 가등기를 그대로 쓰기로 합의한 경우입니다. 그 합의보다 먼저 을의 채권자 병이 강제경매로 땅을 압류해 두었다면, 갑은 병에게 이 합의를 내세우지 못합니다(2015다253573 판결요지 [2]).
무효였던 등기를 지우지 않고 그대로 쓸 수 있는가?
판례에 나온 경우로는 무효인 가등기를 유용하기로 합의한 경우와, 무효의 등기가 다른 사정으로 실체관계에 부합하게 된 경우가 있다. 실체관계에 부합한다는 것은 등기절차에 하자가 있더라도 그 등기가 진실한 권리관계와 맞는다는 뜻이다(2020다293773).
유용합의로 쓰는 가등기
가등기란 장차 할 본등기의 순위를 미리 확보해 두는 등기다. 2015다253573 사안에서는 서류를 위조해 마친 무효의 가등기가 있었다. 그 뒤 가등기 명의인이 소유자에게서 그 지분을 사면서 가등기를 유용하기로 합의하고 본등기를 마쳤다(같은 판결요지 [2]). 합의 상대방인 소유자에게는 가등기의 유효를 주장할 수 있다는 원심 판단을 대법원도 수긍했다.
실체관계 부합으로 유효해지는 등기
유용합의가 없어도 원인 없이 마친 무효의 소유권이전등기가 다른 사정으로 실체관계에 부합하게 되면 유효한 등기가 된다(2020다293773). 사안은 사망자에게서 넘어간 소유권이전등기였다. 대법원은 생전에 사인증여를 약정하고 상대방이 승낙했다면, 증여자 사망 이후 그 사인증여에 근거해 마친 소유권이전등기는 유효하다고 했다. 그 성립 여부를 살피라며 파기환송했다. 사인증여란 증여하는 사람이 죽은 때에 효력이 생기는 증여다.
담보가등기에 기해 청산절차 없이 마친 본등기는 무효이고, 뒤에 그 절차를 마치면 유효한 등기가 될 수 있을 뿐이다(99다41657 판결요지 [1]).
유용합의 전에 강제경매로 압류한 채권자에게도 주장할 수 있는가?
주장할 수 없다. 유용합의 전에 강제경매개시결정으로 압류해 등기부상 이해관계를 가진 채권자에게는 유용합의로 대항하지 못한다(2015다253573 판결요지 [2]). 다만 소유자를 대위해 가등기와 본등기의 말소를 구할 때는 이 사정을 주장할 수 없다는 원심 판단을 대법원이 수긍했다.
이 사안에서 직권으로 말소된 채권자의 강제경매개시결정 기입등기는 가등기의 순위보전 효력에 반하지 않으므로 그 말소가 무효이고, 기입등기와 본등기가 양립하므로 본등기 명의인은 회복에 승낙할 의무가 있다(같은 판결요지 [2]). 강제경매를 신청한 채권자는 말소 당시 소유권이전등기 명의인을 상대로 승낙청구의 소를 낼 수 있다(같은 판결요지 [1]). 회복 절차는 말소회복등기에서 설명한다.
실무 체크포인트
- 유용합의를 하기 전에 등기부를 떼어 압류 등기를 비롯해 이미 마쳐진 등기를 모두 확인한다(2015다253573 판결요지 [2]).
- 담보가등기에 기해 이미 본등기를 마쳤다면 청산금 평가액 통지가 도달한 날부터 2개월이 지났는지, 그 뒤 청산금을 지급했는지 확인한다(가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제1항, 같은 법 제4조 제2항).
- 강제경매개시결정 기입등기가 직권으로 말소됐다면 말소 당시 소유권이전등기 명의인을 상대로 승낙청구의 소를 검토한다(2015다253573 판결요지 [1]).
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