당직·대기시간의 근로시간성

근로자가 작업시간 도중에 실제로 작업에 종사하지 않은 휴식시간이나 대기시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니라 실질적으로 사용자의 지휘·감독을 받고 있는 시간이라면 근로시간에 포함된다(2021다220062 판결요지 [3]). 당직근무를 하는 도중에 수행하는 업무의 내용과 질이 본래의 업무가 연장된 경우에 해당하거나 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 경우 당직근무시간은 근로시간에 포함된다(2021다220062 판시사항 [4]).

쉽게 말하면 — 작업시간 도중에 실제로 일을 하지 않고 기다린 시간이라도 자유롭게 쓸 수 없고 실제로는 회사의 지휘·감독 아래 있었다면 근로시간에 들어갑니다. 당직 중에 평소 하던 일을 그대로 이어 했다면 그 당직시간도 근로시간이지만, 전체적으로 밀도가 낮은 대기 위주의 당직이라면 실제로 본래 업무를 한 시간만 근로시간으로 봅니다. 병원 직원들의 당직·콜대기 사건에서 대법원은 그 시간 전부를 근로시간으로 본 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 보았습니다. 대법원은 임금 소급 인상분(일정한 날부터 인상된 임금을 거슬러 올라가 지급한 것)을 통상임금이 아니라고 본 부분에도 파기사유가 있다고 보았고, 원고마다 청구를 받아들일 범위를 새로 따져야 한다며 원심판결을 전부 파기해 사건을 다시 심리·판단하도록 돌려보냈습니다.

근로시간과 휴게시간은 무엇으로 나뉘나?

근로시간과 휴게시간은 사용자의 지휘·감독 아래에 있는지, 근로자가 그 시간을 자유로이 이용할 수 있는지로 나뉜다. 근로시간이란 근로자가 사용자의 지휘·감독을 받으면서 근로계약에 따른 근로를 제공하는 시간을 말한다(2021다220062 판결요지 [3]). 휴게시간이란 근로시간 도중에 사용자의 지휘·감독으로부터 해방되어 근로자가 자유로이 이용할 수 있는 시간을 말한다(2021다220062 판결요지 [3]).

약정으로 정한 근로시간의 범위와 효력은 소정근로시간에서 본다. 근로시간으로 인정된 시간에 대한 연장·야간근로 수당의 계산 문제는 간주 연장·야간근로시간 약정의 임금계산에서 다룬다.

근로기준법은 근로시간과 휴게를 어떻게 정하나?

근로기준법은 휴게시간을 제외한 1주·1일의 근로시간 기준과 근로시간 도중에 주어야 할 휴게시간을 정한다(근로기준법 제50조, 같은 법 제54조). 1주 간의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 40시간을, 1일의 근로시간은 휴게시간을 제외하고 8시간을 초과할 수 없다(같은 법 제50조 제1항·제2항). 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다(같은 법 제54조 제1항). 휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있다(같은 법 제54조 제2항).

제50조의 근로시간은 예외 없는 상한이 아니며, 사용자가 이를 넘겨 근로하게 할 수 있는 제도로 탄력적 근로시간제(3개월 이내·3개월 초과)·선택적 근로시간제·연장 근로·특례가 있다(근로기준법 제51조, 같은 법 제51조의2, 같은 법 제52조, 같은 법 제53조, 같은 법 제59조). 당사자 간에 합의하면 1주 간에 12시간을 한도로 제50조의 근로시간을 연장할 수 있다(같은 법 제53조 제1항). 보건업 등 제59조 제1항 각 호의 사업에 대하여 사용자가 근로자대표와 서면으로 합의한 경우에는 제53조제1항에 따른 주 12시간을 초과하여 연장근로를 하게 하거나 제54조에 따른 휴게시간을 변경할 수 있다(같은 법 제59조 제1항). 이 경우 사용자는 근로일 종료 후 다음 근로일 개시 전까지 근로자에게 연속하여 11시간 이상의 휴식 시간을 주어야 한다(같은 법 제59조 제2항).

상시 4명 이하 사업장에도 근로시간 규정과 벌칙이 적용되나?

상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에는 근로기준법 제54조와 제63조가 적용되지만, 제50조는 적용하는 법 규정 목록에 없다(근로기준법 시행령 별표 1). 제107조부터 제116조까지의 규정은 제1장부터 제6장까지, 제8장, 제11장의 규정 중 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 규정을 위반한 경우로 한정하여 그 사업 또는 사업장에 적용된다(시행령 별표 1). 제50조나 제54조를 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다(근로기준법 제110조 제1호). 따라서 상시 4명 이하 사업 또는 사업장에서 제54조 위반은 제110조 제1호의 벌칙 대상이 되지만, 제50조는 적용 규정이 아니므로 그 위반을 이유로 한 벌칙은 적용되지 않는다.

근로기준법의 적용 범위

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다(근로기준법 제11조 제1항). 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(같은 법 제11조 제1항). 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다(같은 법 제11조 제2항).

그 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 시행령 별표 1과 같다(근로기준법 시행령 제7조). 별표 1이 제4장 근로시간과 휴식에서 드는 규정은 제54조, 제55조제1항, 제63조다(시행령 별표 1).

상시 사용하는 근로자 수의 산정

상시 사용하는 근로자 수는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항). 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다(근로기준법 제11조 제3항). 법 적용 사유는 휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 근로기준법 또는 같은 법 시행령의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다(근로기준법 시행령 제7조의2 제1항). 시행령은 법 적용 사유 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간)을 「산정기간」이라 한다(같은 영 제7조의2 제1항).

이 산정 방법에도 불구하고 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악한 결과에 따라 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(법 적용 사업 또는 사업장)으로 보거나 보지 않는다(근로기준법 시행령 제7조의2 제2항). 근로기준법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 5명이 아니라 10명이 기준이다(같은 영 제7조의2 제2항).

연인원을 가동 일수로 나누어 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도, 일별로 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.
연인원을 가동 일수로 나누어 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도, 일별로 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상이면 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

계약에서 휴식·대기시간으로 정했으면 근로시간이 아닌가?

근로계약에서 정한 휴식시간이나 대기시간이 근로시간에 속하는지 휴게시간에 속하는지는 여러 사정을 종합하여 개별 사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다(2021다220062 판결요지 [3]). 판결이 예로 든 사정은 다음과 같다(2021다220062 판결요지 [3]).

근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정
근로자가 제공하는 업무의 내용과 해당 사업장에서의 구체적 업무 방식
휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부
자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부
그 밖에 근로자의 실질적 휴식을 방해하거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도

근로기준법은 제50조 제1항 및 제2항에 따라 근로시간을 산정하는 경우 작업을 위하여 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래에 있는 대기시간 등은 근로시간으로 본다고 정한다(근로기준법 제50조 제3항). 판결요지 [3]은 참조조문으로 제50조와 제54조를 든다(2021다220062 참조조문 [3]). 조문과 판결은 모두 사용자의 지휘·감독 아래에 있는지를 기준으로 삼는다.

당직근무 시간은 언제 근로시간이 되나?

당직근무시간은 당직 중 업무의 내용과 질에 따라 전부 근로시간에 포함되기도 하고, 본래의 업무에 실제로 종사한 시간만 근로시간이 되기도 한다(2021다220062 판결요지 [4]). 당직근무를 하는 도중에 수행하는 업무의 내용이 본래의 업무가 연장된 경우는 물론이고 그 내용과 질이 통상근무의 태양과 마찬가지라고 인정될 때에는 당직근무시간이 근로시간에 포함된다(2021다220062 판결요지 [4]). 판결은 이 기준을 주로 감시, 경비, 긴급보고의 수수 등의 업무를 내용으로 하는 일반적인 일·숙직 근무와 대비하여 제시했다(2021다220062 판결요지 [4]).

이와 달리 당직근무가 전체적으로 보아 근무의 밀도가 낮은 대기성의 단속적 업무에 해당하는 경우에는 본래의 업무에 실제로 종사한 시간만을 근로시간으로 보아야 한다(2021다220062 판결요지 [4]). 어느 경우에 해당하는지는 다음 사정 등을 충분히 심리하여 정해야 한다(2021다220062 판결요지 [4]).

당직근무가 통상의 근무시간의 구속으로부터 완전히 벗어났는지 또는 통상근무의 태양이 그대로 계속되는지
당직근무를 하는 도중에 본래의 업무에 종사하게 되는 빈도 내지 시간의 장단
당직근무를 하면서 충분한 수면시간이 보장되는지

감시·단속적 근로자나 관리·감독 업무 종사자에게도 근로시간 규정이 적용되나?

승인을 받은 감시·단속적 근로자와 관리·감독 또는 기밀 취급 업무 종사자에게는 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정이 적용되지 않는다(근로기준법 제63조 제3호·제4호, 근로기준법 시행령 제34조). 적용이 제외되는 규정은 제63조가 적은 「이 장과 제5장에서 정한 근로시간, 휴게와 휴일에 관한 규정」이고, 「이 장」은 제63조가 속한 제4장 근로시간과 휴식이다. 제63조 제1호·제2호는 토지의 경작·개간, 식물의 식재(植栽)·재배·채취 사업, 그 밖의 농림 사업과 동물의 사육, 수산 동식물의 채취·포획·양식 사업, 그 밖의 축산, 양잠, 수산 사업에 해당하는 근로자를 적용 제외 대상으로 든다.

감시·단속적 근로자의 승인

제63조 제3호의 적용 제외는 감시 또는 단속적으로 근로에 종사하는 사람으로서 사용자가 고용노동부장관의 승인을 받은 사람에게 해당한다(근로기준법 제63조 제3호). 사용자는 법 제63조제3호에 따라 감시(監視) 또는 단속적(斷續的)으로 근로에 종사하는 자에 대한 근로시간 등의 적용 제외 승인을 받으려면 별지 제7호서식의 감시적 또는 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인 신청서를 관할 지방고용노동관서의 장에게 제출하여야 한다(근로기준법 시행규칙 제10조 제1항). 관할 지방고용노동관서의 장은 제1항에 따른 신청에 대하여 승인을 할 경우에는 별지 제8호서식의 감시적 또는 단속적 근로종사자에 대한 적용 제외 승인서를 내주어야 한다(같은 규칙 제10조 제4항).

승인 대상이 되는 감시적 근로에 종사하는 자는 감시업무를 주 업무로 하며 상태적(狀態的)으로 정신적ㆍ육체적 피로가 적은 업무에 종사하는 자로 한다(근로기준법 시행규칙 제10조 제2항). 승인 대상이 되는 단속적으로 근로에 종사하는 자는 근로가 간헐적ㆍ단속적으로 이루어져 휴게시간이나 대기시간이 많은 업무에 종사하는 자로 한다(같은 규칙 제10조 제3항).

판결요지 [4]의 대기성의 단속적 업무에 관한 기준은 당직근무시간 가운데 근로시간으로 볼 범위를 정하는 기준이다(2021다220062 판결요지 [4]). 이 판결은 제63조 제3호의 승인에 관하여 판단하지 않았으므로, 승인 여부와 승인 대상 해당 여부는 당직근무의 내용과 질에 관한 판단과 따로 확인한다.

관리·감독 또는 기밀 취급 업무

대통령령으로 정하는 업무에 종사하는 근로자도 제63조의 적용 제외 대상이다(근로기준법 제63조 제4호). 그 업무란 사업의 종류에 관계없이 관리ㆍ감독 업무 또는 기밀을 취급하는 업무를 말한다(근로기준법 시행령 제34조). 제4호는 제3호와 달리 고용노동부장관의 승인을 요건으로 적지 않는다.

병원 당직·콜대기 사건에서 대법원은 근로시간이라고 판단했나?

대법원은 병원 직원들의 당직·콜대기 시간이 근로시간이라고 확정하지 않았다. 대법원은 당직 또는 콜대기 근무시간 전부를 근로시간으로 인정한 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 보았다(2021다220062 판결요지 [5]). 원심으로서는 필요한 사항들을 심리하여 당직 또는 콜대기 근무가 내용과 질에 있어서 그 근무시간의 전부 또는 일부를 근로시간으로 볼 수 있는지를 판단하였어야 한다는 것이다(2021다220062 판결요지 [5]).

원심의 판단

원심은 원고들의 당직 및 콜대기 근무시간 전부가 근로기준법상의 근로시간에 해당한다고 판단하였다(2021다220062 이유 2나). 원심은 임상병리사, 방사선기사, 수술실 간호사들이 당직 및 콜대기 근무 중에 수행하는 업무의 내용과 태양이 평일 주간에 행하는 통상근무와 다르다고 할 수 없는 점을 들었다(2021다220062 이유 2나). 노동의 밀도가 평일 주간근무에 미치지 아니하였더라도 초과 근로에 관한 임금 가산규정의 적용을 쉽게 배제할 수는 없는 점도 들었다(2021다220062 이유 2나). 호출에 대비하여 자택 등에서 대기한 시간 역시 실질적으로 사용자인 피고의 지휘·감독 아래에 놓여 있는 시간이라고 봄이 상당한 점도 들었다(2021다220062 이유 2나).

대법원이 지적한 심리 부족

대법원은 원고들의 직군별로 당직 또는 콜대기 근무시간의 전부 또는 일부가 근로시간인지 판단할 증거나 자료가 부족하다고 보았다(2021다220062 이유 2다). 운전기사와 기계·전기기사의 경우 당직근무 중 수행한 업무의 내용이 무엇인지, 통상근무의 태양과는 차이가 있는지, 당직근무 중 자유롭게 이용할 수 있는 시간이 어느 정도 있었는지 등을 알 수 있는 아무런 증거가 없다고 했다(2021다220062 이유 2다1). ○○병원 외 다른 병원에서 근무한 방사선기사와 임상병리사의 경우도 이 점이 마찬가지라고 했다(2021다220062 이유 2다1).

피고 소속 일부 병원의 다른 방사선기사들이 청구기간 중 일부 기간(2013년 3월부터 2014년 12월까지)에 한 평일 야간 및 휴일 근무를 근로시간으로 인정한 판결이 확정된 사실은 있었다(2021다220062 이유 2다2). 그러나 대법원은 해당 시기에 해당 병원에 근무한 원고 방사선기사의 근무 내용 및 태양 등도 이들과 동일하였는지, 2015년 1월 이후 근무 내용 및 태양에 변화가 없었는지 등을 알 수 있는 자료가 없다고 보았다(2021다220062 이유 2다2).

수술실 간호사, ○○병원의 방사선기사와 임상병리사에 관하여는 콜 건수 등에 관한 자료가 제출되었다(2021다220062 이유 2다3). 대법원은 이것만으로는 통상근무 시간에 수행한 업무의 내용, 통상근무와 당직 또는 콜대기 근무 사이의 근무 밀도 차이, 콜을 받으면 몇 분 안에 출근해야 하는지 등을 알 수 없다고 보았다(2021다220062 이유 2다3). 그래서 자택에서의 당직 또는 콜대기 근무시간 전부가 근로시간에 해당하는지, 그중 어느 범위까지 근로시간으로 보아야 하는지를 판단하기 어렵다고 했다(2021다220062 이유 2다3).

파기의 범위

대법원은 원심판결 중 임금 소급 인상분이 통상임금에 해당하지 아니한다고 본 부분과 당직 및 콜대기 시간 전부가 근로시간에 포함된다고 본 부분에 파기사유가 있다고 보았다(2021다220062 이유 5). 환송 후 원심에서 파기취지를 고려하여 지연손해금까지 포함하여 원고들별로 청구의 인용 범위를 새로 산정할 필요가 있으므로 원심판결을 전부 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송했다(2021다220062 이유 5·주문). 따라서 원고들의 당직·콜대기 시간이 전부 또는 일부 근로시간인지는 환송 후 원심의 심리에 남은 문제다.

실무 체크포인트

근로계약서·취업규칙·단체협약에서 휴식·대기시간을 어떻게 정했는지와 사업장의 구체적 업무 방식을 함께 확인한다(2021다220062 판결요지 [3]).
휴게 중 사용자의 간섭이나 감독이 있었는지, 자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소가 있었는지 확인한다(2021다220062 판결요지 [3]).
당직 중 통상의 근무시간의 구속으로부터 완전히 벗어났는지 또는 통상근무의 태양이 그대로 계속되는지, 본래의 업무에 종사한 빈도나 시간, 충분한 수면시간이 보장되었는지 확인한다(2021다220062 판결요지 [4]).
자택 콜대기라면 통상근무와의 근무 밀도 차이와 콜을 받으면 몇 분 안에 출근해야 하는지를 확인한다(2021다220062 이유 2다3).
다른 근로자의 근무를 근로시간으로 인정한 확정판결이 있더라도 같은 시기·같은 병원에서 본인의 근무 내용과 태양이 같았는지, 확정판결이 인정한 기간 뒤에 근무 내용과 태양이 바뀌지 않았는지 따로 확인한다(2021다220062 이유 2다2).
상시 사용하는 근로자 수는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안의 연인원을 가동 일수로 나누어 산정하고, 일별로 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인지도 확인한다(근로기준법 제11조 제3항, 근로기준법 시행령 제7조의2 제1항·제2항).
상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장이면 제50조는 적용 규정 목록에 없고 제54조와 제63조는 있음을 확인한다(근로기준법 제11조 제2항, 시행령 별표 1).
제50조의 근로시간을 넘는 근무라면 연장 근로 합의나 3개월 이내·3개월을 초과하는 탄력적 근로시간제, 선택적 근로시간제, 제59조 특례에 해당하는지 확인한다(근로기준법 제51조, 같은 법 제51조의2, 같은 법 제52조, 같은 법 제53조, 같은 법 제59조).
감시·단속적 근로자라면 관할 지방고용노동관서의 장이 내준 적용 제외 승인서가 있는지와 업무가 승인 대상에 해당하는지 확인한다(근로기준법 제63조 제3호, 근로기준법 시행규칙 제10조 제2항부터 제4항까지).
관리·감독 업무 또는 기밀을 취급하는 업무에 종사하는지 확인한다(근로기준법 제63조 제4호, 근로기준법 시행령 제34조).