후견인과 피후견인 사이에 이해상반행위를 할 때 후견감독인 유무에 따라 누가 피후견인을 대리하나요?

후견감독인이 있으면 후견인과 피후견인 사이의 이해상반행위는 감독인이 피후견인을 대리합니다(한정후견은 권한 범위에 맞춰 대리·동의함)¹. 반면 미성년·성년·한정후견에서 감독인이 없으면 후견인이 법원에 특별대리인 선임을 청구합니다².

피후견인 상호간 이해상반행위는 감독인이 없으면 특별대리인 대상이나, 감독인이 있으면 제949조의3 단서로 제외되고 제940조의6 제3항도 후견인·피후견인 사이만 정해 판례가 없습니다³. 그런 사안이 실제로 생기면 가정법원의 후견사무 처분 청구⁴나 후견인 변경⁵도 함께 검토합니다.

특정후견과 임의후견에서는 감독인 선임 유무에 따라 이해상반행위 대리와 특별대리인 규정의 적용 구조가 다릅니다. 특정후견과 임의후견 모두 감독인이 선임되어 있으면 감독인이 피특정후견인이나 본인을 대리합니다⁶. 반면 특정후견에는 특별대리인 조문⁷이 준용되지 않아 감독인이 없는 사건에서는 적용 조문이 비어 있으므로, 대리권 행사 동의 명령⁸이나 감독인 선임 청구를 검토합니다.

아울러 한 사람이 양쪽을 함께 대리하는 형태라면 본인의 허락이 있거나 채무를 이행하는 경우를 제외하고 쌍방대리가 금지되므로, 제한능력자를 위한 허락을 누가 할 수 있는지도 따로 검토해야 합니다⁹.

인용 근거

1. 민법 제940조의6 제3항, 민법 제959조의5 제2항 ↩︎
2. 민법 제921조, 민법 제949조의3, 민법 제959조의6 ↩︎
3. 민법 제921조 제2항, 민법 제940조의6 제3항, 민법 제949조의3 ↩︎
4. 민법 제954조 ↩︎
5. 민법 제940조 ↩︎
6. 민법 제940조의6 제3항, 민법 제959조의10 제2항, 민법 제959조의16 제3항 ↩︎
7. 민법 제949조의3 ↩︎
8. 민법 제959조의11 제2항, 민법 제959조의12 ↩︎
9. 민법 제124조, 민법 제940조의6 제3항 ↩︎