81다1298 :: 가등기의 효력 — 순위만 소급, 물권변동은 본등기 시

【원고, 반소피고, 상고인】 이종인
【피고, 반소원고, 피상고인】 강영희
【피고, 피상고인】 김정숙 외 2인
【원심판결】서울민사지방법원 1981.10.28. 선고 80나826,827 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】 원고의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원래 피고 강영희 소유이던 서울성북구 정능동 810의 5 대86평에 관하여 1971.10.7자로 소외 김영희 명의로 매매예약에 인한 소유권이전등기 청구권보전을 위한 가등기가 경료되었다가 1972.4.4자로 동 소외인 명의로 위 가등기에 기한 소유권이전의 본등기가 경료되고, 1978.12.11 원고 명의로 매매을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실과 피고 강영희는 본건 대지상에 위 가등기를 경료한 후에 원심판결의 별지목록에 기재된 본건 건물을 건립하여 1971.12.31 동 피고 명의로 소유권보존등기를 경료한 사실을 확정한 다음,가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있고 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급함으로써 가등 기 후 본등기 전에 이루어진 중간처분이 본등기보다 후 순위로 되어 실효될 뿐이고 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니므로 본건 대지에 관한 소외 김영희 명의의 가등기가 경료된 후 그에 기한 본등기가 이루어지기 전까지의 본건 대지의 소유자는 피고 강영희였던 것이고 따라서 본건 대지와 건물은 모두 피고 강영희의 소유에 속해 있다가 소외 김 영희가 1972.4.4본건 대지에 관하여 소유권이전등기를 경료함으로써 대지와 건물이 각기 소유자를 달리하게 된 것이니 본건 건물을 철거한다는 조건 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 강영희는 본건 대지상에 건물의 소유를 목적으로 하는 관습상의 법정지상권을 취득하였다고 판단하였는바, 위와 같은 사실관계를 기초로 한 원심의 판단조처는 정당하고, 소론이 들고 있는당원 1966.5.17. 선고 66다 504,505 판결은 본건의 경우에는 적절한 것이 되지 못하고,1972.6.2. 자 72마399 결정도 원심의 판단내용과 저촉되는 것은 아니라 할 것이어서 원심판결에 가등기의 효력이나 관습에 의한 법정지상권취득에 관한 당원의 판례와 상반되는 판단을 한 위법이 있다 할수 없다.
논지는 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김덕주(재판장) 정태균 윤일영 오성환