2003다13451 :: 압류채권자를 상대로 한 재판상 상계 의사표시

【원고, 피상고인】 근로복지공단
【피고, 상고인】 건설공제조합(소송대리인 법무법인 천지인 담당변호사 유철균외 4인)
【원심판결】 수원지방법원 2003. 1. 29. 선고 2002나6484 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】
1. 원심의 인정 사실
가. 피고는 출자를 통하여 피고 조합원이 된 자에게 그 출자지분권 또는 출자자의 지위를 표창하는 출자증권을 발행ㆍ교부하고, 그 출자증권을 담보로 조합원에 대한 보증과 융자 등을 행하는데, 영림산업개발 주식회사(이하 ‘영림산업’이라 한다)는 피고에게 출자한 조합원으로서 피고로부터 이 사건 출자증권을 발행ㆍ교부받고, 이를 다시 어음채무약정서 또는 보증채무약정서에 의하여 피고로부터 공사자금을 차용하거나 각종 보증을 받음으로써 현재 부담하거나 또는 장래 부담할 채무의 견질 담보로 피고에게 각 일괄 제공한 다음, 피고의 보증, 융자 등을 받아 각종 건설사업을 수행하였다.
나. 원고는 임금채권보장법 제6조에 따라 영림산업 소속 근로자들에게 최종 3월분의 체불임금 및 최종 3년간의 퇴직금 27,850,000원을 지급하고, 위 법 제7조에 따라 그 근로자들의 영림산업에 대한 임금 및 퇴직금청구권을 대위취득한 후 영림산업을 상대로 구상금청구 소송을 제기하여 승소 확정판결을 받은 다음, 이를 집행권원으로 하여 2001. 8. 3. 영림산업의 이 사건 출자증권인도청구권에 대하여 압류인도및추심명령(2002. 12. 5. 출자증권목록에 대한 경정결정이 있었다, 그리고 기록에 의하면 원고는 영림산업의 이 사건 출자지분 자체에 대하여도 채권압류및추심명령을 받았다)을 받아 그 결정정본이 2001. 8. 7. 피고에게 송달되어 2001. 9. 3. 그 집행을 하려 하였으나 피고가 이 사건 출자증권의 인도를 거부하였다.
2. 상고이유 제1점에 대하여
원심은, 이 사건 출자증권에 대하여는 피고를 질권자로 하여 담보가 설정되어 있어 피고에게 이를 유치할 권리가 있으므로 위 압류인도및추심명령에 기하여 집행관에로의 이 사건 출자증권 인도를 구하는 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 원고가 대위취득한 영림산업 근로자들의 체불임금 및 퇴직금청구권에는 임금채권보장법 제7조 제2항에 따라 근로기준법 제37조 제2항의 우선변제권이 존속하고 그 우선변제권은 피고의 질권에 우선하는 것이므로, 피고는 민법 제335조 단서에 의하여 질권에 기한 유치권으로써 원고에게 대항할 수 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였던바, 위 민법 규정과 기록을 검토하여 보면, 원심의 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유에서와 같은 위법이 없다.
3. 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심은, 영림산업은 피고와 사이에 각종 하자보증채무약정 또는 한도거래용보증채무약정을 체결하면서(위 약정에 따라 영림산업은 피고에 대하여 연대보증채무 내지 장래의 구상금채무로서 이 사건 출자증권의 액수를 넘는 164,732,630원의 채무를 부담하고 있다) 영림산업에 부도가 발생하는 등 일정한 사유가 발생할 경우 피고가 영림산업에 대하여 별도의 사전통지나 최고 절차 없이 사전구상권을 행사할 수 있도록 하였는데, 영림산업이 2000. 2.경 부도가 났으므로 그 때 피고는 영림산업에 대하여 사전구상권을 취득하였고, 그 사전구상권과 영림산업이 피고에 대하여 가지는 출자증권에 기한 출자금반환청구권 등의 권리가 상계되었으므로, 결국 영림산업의 피고에 대한 이 사건 출자증권인도청구권은 이미 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여, 피고가 영림산업에 대하여 위 주장의 사전구상권을 취득하였다 하더라도, 별도의 의사표시 없이 상계된 것으로 한다는 특약이 있다거나 피고가 영림산업에 대하여 상계의 의사표시를 하였다는 점에 관하여 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 피고의 위 주장을 배척하였다.
나. 기록에 의하면, (1) 피고는 그 조합원인 영림산업을 위하여 보증을 함에 있어서 피고가 보증채무를 부담한 후 영림산업이 지불정지ㆍ부도처분된 때에는 사전통지나 최고 없이 영림산업에 대하여 사전구상권을 행사할 수 있다는 취지의 약정을 하였는데 영림산업이 2000. 2.경 부도가 났으므로 이에 의하면 피고가 영림산업에 대하여 위 약정에 따른 사전구상권을 취득하였다고 볼 여지가 있고, (2) 한편 이 사건 출자증권은 피고 조합에 출자한 조합원이 피고 조합에 대하여 가지는 출자지분권을 표창하는 유가증권으로서 그 출자지분권은 의결권, 이익배당권, 조합에서 탈퇴하는 경우의 출자지분환급청구권 등이 총체적으로 결합되어 있는 일종의 사원권이라고 할 것이나, 피고의 정관은 조합원에 대한 ‘건설업의 등록이 말소된 때’를 조합원의 당연탈퇴 사유의 하나로 규정하고 있고, 또한 피고 조합의 정관은 피고 조합이 조합원의 출자증권을 담보로 취득한 경우 그 담보권 실행의 방법으로 그 출자지분을 취득하여 그에 해당하는 자본 감소의 조치를 취하거나 출자지분을 제3자에게 양도할 수 있다고 규정하고 있으며, 위 출자지분권의 근거가 되는 건설산업기본법 제60조 제4항에 의하면 조합원이 피고 조합에서 탈퇴하거나 피고 조합이 조합원에 대한 담보권 실행을 한 때에 그 조합원의 출자지분권은 금전청구권인 출자지분환급청구권으로 변환되는 것이고, (3) 조합원의 출자지분권 내지 그 지분권이 변환된 출자지분환급청구권이 소멸한 이상 조합원은 출자증권의 발행자로서 현재 그 출자증권을 점유하고 있는 피고 조합에 대하여 그 인도를 구할 수 없다 할 것인바, 이와 같은 사정들과 함께 원심이 확정한 사실관계 및 피고의 주장 내용을 종합하여 보면, 피고의 위 상계에 관한 주장은, 이 사건 출자증권이 표창하고 있는 출자지분권이 영림산업의 피고 조합으로부터의 당연탈퇴 또는 피고 조합의 영림산업에 대한 담보권 실행으로 인하여 금전의 지급을 목적으로 하는 출자금환급청구권으로 변환되었음을 전제로, 위 사전구상권과 출자금환급청구권이 서로 상계적상에 있는데, 피고의 상계권 행사에 의하여 위 환급청구권이 소멸하였고 따라서 피고는 출자지분 내지 위 환급청구권이 화체된 이 사건 출자증권을 영림산업에 반환할 의무도 없다는 취지의 주장으로 해석된다.
다. 그런데 상계의 의사표시는 상대방 있는 단독행위로서 재판 외에서 뿐만 아니라 재판상으로도 행사 할 수 있고, 한편 수동채권이 제3자에 의하여 압류된 경우에 자동채권의 채권자의 상계 의사표시는 그 압류채권자에 대하여도 할 수 있는 것인바, 기록에 의하면, 피고는 제1심 제1차 변론기일에 진술한 2001. 10. 11. 답변서로, “피고의 사전구상권과 영림산업의 출자지분환급청구권은 우선 상계의 지위에 있는바, 상계로 출자증권인도청구권 및 지분반환청구권은 모두 소멸하였다”는 취지의 주장을 하였고(기록 30쪽), 제1심 제2차 변론기일에 진술한 2002. 3. 25.자 준비서면으로 “영림산업의 출자지분환급청구권은 별도의 통지 없이 피고의 사전구상권과 상계되었다”는 취지의 주장을 하였음(기록 74쪽)을 알 수 있고, 이러한 피고의 주장은 출자지분권이 (1) 피고가 영림산업과의 상계약정에 의하여 별도의 의사표시 없이 당연상계되었다거나, (2) 피고가 영림산업에 대한 상계 의사표시를 하여 상계되었다는 취지의 주장과 함께, (3) 이와는 별도로 압류 및 추심채권자인 원고에 대하여 재판상 상계 의사표시를 한다는 취지의 주장으로 볼 여지도 있으므로, 원심으로서는 피고에게 이에 관하여 석명권을 행사하여 피고의 상계 주장을 명확히 하였어야 하고, 만일 피고의 주장이 재판상 상계를 포함하는 것이라면, 피고가 주장하는 위 사전구상권과 위 출자지분환급청구권의 각 성립 여부, 그 채권액과 변제기 등 상계적상에 관한 요건사실과 이 사건 압류가 있은 후에 상계적상에 있게 된 경우라면 이 사건 압류에도 불구하고 피고가 사전구상권으로써 상계할 수 있는 사유가 있는지 여부 등을 심리ㆍ확정하고 그 결과에 따라서 피고의 상계권 행사에 의하여 위 환급청구권이 소멸하였는지, 나아가 그 소멸의 효과로써 피고로서는 이 사건 출자증권을 영림산업에 반환할 의무도 없는지 등을 심리ㆍ판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 석명권 행사를 게을리 하고 필요한 심리를 다하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유만으로 피고의 상계에 관한 주장을 배척한 잘못이 있고, 이러한 잘못은 그 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 그 이유가 있다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 유지담(재판장) 조무제 이규홍 손지열(주심)