2011다103175 :: 특별조치법 보존등기 말소는 상속회복 아님

【피고, 상고인】 박래은 외 5인 (소송대리인 법무법인 바른 외 2인)

【원심판결】 서울고등법원 2011. 10. 21. 선고 2011나19517, 2011나19524(병합) 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 도과 후 제출된 2012. 7. 31.자 상고이유서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 피고들의 상고이유 제1점에 대하여

구 부동산 소유권이전등기 등에 관한 특별조치법(1977. 12. 31. 법률 제3094호, 실효, 이하 ‘특별조치법’이라 한다)에 따라 등기를 마친 자가 보증서나 확인서에 기재된 취득원인이 사실과 다름을 인정하더라도 그가 다른 취득원인에 따라 권리를 취득하였음을 주장하는 때에는, 특별조치법의 적용을 받을 수 없는 시점의 취득원인 일자를 내세우는 경우와 같이 그 주장 자체에서 특별조치법에 따른 등기를 마칠 수 없음이 명백하거나 그 주장하는 내용이 구체성이 전혀 없다거나 그 자체로서 허구임이 명백한 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위의 사유만으로 특별조치법에 따라 마쳐진 등기의 추정력이 깨어진다고 볼 수 없으며, 그 밖의 자료에 의하여 새로이 주장된 취득원인 사실에 관하여도 진실이 아님을 의심할 만큼 증명되어야 그 등기의 추정력이 깨어진다(대법원 2001. 11. 22. 선고 2000다71388, 71395 전원합의체 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다14827 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 적법하게 인정한 판시와 같은 제반 사정을 종합하여, 송근기, 송근성, 송근회, 송근유(이하 ‘송근기 등 4인’이라고 한다) 명의의 이 사건 소유권보존등기는 허위의 보증서에 기한 원인무효의 것으로 추정력이 번복되었다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 특별조치법에 따라 마쳐진 소유권보존등기의 추정력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

또한, 피고들의 이 부분 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지와 다르지 않으므로 받아들일 수 없다.

2. 피고들의 상고이유 제2점에 대하여

부동산의 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 점유자는 소유의 의사로 선의·평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정되는 것이며, 부동산 취득시효에 있어서 점유자가 그 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었거나, 점유자가 진정한 소유자라면 통상 취하지 아니할 태도를 나타내거나 소유자라면 당연히 취했을 것으로 보이는 행동을 취하지 아니한 경우 등 외형적·객관적으로 보아 점유자가 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 갖고 있지 아니하였던 것이라고 볼 만한 사정이 증명된 경우에 비로소 소유의 의사로 점유한 것이라는 위의 추정이 깨어지는 것이다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005다33541 판결 등 참조). 또한, 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 그 증명책임은 주장자에게 있으며(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004다13052 판결 등 참조), 여기서 무과실이라 함은 점유자가 자기의 소유라고 믿은 데에 과실이 없음을 말한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2005다12704 판결 등 참조). 그리고 타주점유가 자주점유로 전환되기 위하여는 새로운 권원에 의하여 다시 소유의 의사로 점유하거나 자기에게 점유시킨 자에게 소유의 의사 있음을 표시하여야만 할 것이고, 또한 그러한 전환사실에 대한 주장이 있다 하여 바로 자주점유로 추정된다고 할 수 없으므로, 전환에 대한 증명책임은 여전히 이를 주장하는 점유자에게 있다 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다48165 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 사정을 종합하여 송근기 등 4인 또는 원심 피고들은 이 사건 소유권보존등기 내지 이 사건 토지들에 관한 각 소유권이전등기 당시 이 사건 토지들이 종중 또는 종중 유사단체의 소유임을 알고 있었던 것으로 보이므로, 이 사건 토지들의 점유에 관한 자주점유 추정이 번복되었고, 한편 타주점유자가 그 명의로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료한 것만으로는 소유자에 대하여 소유의 의사를 표시하여 자주점유로 전환되었다고 볼 수 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 취득시효에 있어 자주점유의 추정 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

또한, 피고들의 이 부분 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지와 다르지 않으므로 받아들일 수 없다.

3. 피고 박래은, 김영자, 채희병, 주식회사 남광제화, 주식회사 청호산기의 상고이유 제3점 및 피고 중소기업은행의 상고이유 제4점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고들이 제출한 증거만으로는 원고들 내지 은진송씨판서공파종중회라는 종중 또는 종중 유사단체가 송근기 등 4인에게 이 사건 토지들에 관한 소유권보존등기의 명의를 신탁하였다거나 무효인 이 사건 소유권보존등기를 명의신탁 등기로 유용하기로 합의하였음을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다는 취지로 판단하였다.

피고들의 이 부분 상고이유 주장은 결국 원심이 채증법칙을 위반함으로써 잘못된 사실인정을 하였다는 취지이나, 원심판결 이유를 판시 각 증거에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 그 전제로 한 증거의 취사선택 및 평가는 자유심증주의의 한계 내에서 이루어진 것으로서 수긍할 수 있으므로, 결국 위 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

4. 피고 박래은, 김영자, 채희병, 주식회사 남광제화, 주식회사 청호산기의 상고이유 제4점 및 피고 중소기업은행의 상고이유 제3점에 대하여

묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로, 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 할 것이다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 사정을 종합하여 은진송씨판서공파종중회에서 이 사건 토지들에 대한 매각대금 환원의 결의를 하였다는 사정이나 원고들이 일부 원심 피고들을 상대로 매매대금 상당의 부당이득 반환청구를 하였다는 사정 및 피고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 송근기 등 4인의 이 사건 토지들에 관한 처분행위의 내용을 정확히 인식하고 그에 따른 법률효과를 본인들에게 귀속시키려는 의사를 가지고 이를 승인하였다거나 이 사건 토지들에 관한 처분행위를 묵시적으로 추인하였음을 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 무효행위의 추인 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

또한, 피고들의 이 부분 상고이유 중 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판결을 탓하는 부분은 원심의 전권인 증거취사와 사실인정을 다투는 취지와 다르지 않으므로 받아들일 수 없다.

5. 피고 중소기업은행의 상고이유 제5점에 대하여

가. 제척기간 주장

상속회복청구는 자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 또는 진정명의 회복을 위한 등기의 이전 등을 청구하는 것이다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2007다91855 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들의 이 사건 소는 참칭상속인 또는 공동상속인들을 상대로 한 것이 아니라 이 사건 소유권보존등기가 원인무효임을 전제로 소유권이전등기 및 근저당권설정등기의 말소를 구하는 것일 뿐이고 원고들 청구의 인정 여부에 따라 원고들 및 원심 일부 피고들의 상속 여부나 상속분에 어떠한 영향을 끼치는 것도 아니어서 이 사건 소를 상속회복의 소라 할 수 없다고 판단하고, 이 사건 소가 상속회복청구로서 단기 제척기간이 지나 제기되어 부적법하다는 피고들의 본안전 항변을 배척하였다.

위 법리와 기록 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상속회복청구권의 제척기간 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

나. 권리남용 및 신의칙 위반 주장

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 판시와 같은 여러 사정 등에 의하면 원고들이 피고들을 상대로 이 사건 토지들에 관하여 소유권이전등기 및 근저당권설정등기 등의 말소를 구하는 것이 권리남용에 해당하거나 신의성실의 원칙에 위반되지 아니한다고 판단하였는바, 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 권리남용 금지 및 신의칙 위반 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 확정된 재판에서 인정한 사실과 다른 판단을 한 위법이 있다는 주장

기록에 의하면, 은진송씨판서공파종중회가 명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다가 패소, 확정되었고, 횡령죄로 기소된 송근유에 대하여 무죄 판결이 선고되어 그대로 확정된 사실을 알 수 있으나, 원심이 위 민사사건과 형사사건에서 인정한 사실과 다른 사실을 인정하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 위 민사사건과 형사사건에서의 판단이 이 사건에서의 판단을 기속하는 것도 아니므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김용덕(재판장) 신영철(주심) 이상훈 김소영