70다2575 :: 구 관습상 호주상속인 폐제 불가와 차남 이하의 분재청구권

【피고, 피상고인】 김남기

【원 판 결】 광주지방법원 1970.10.22. 선고 70나156 판결

【주 문】

이 상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고소송대리인의 상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

원판결에 의하면 원심은 열거한 증거에 의하여 호주였던 소외 김종수에게는 장남인 김용식, 차남인 원고와 삼남인 김용택이가 있었고 위 장남 김용식에게는 그 장남인 김만택이가 있었는데, 위 김종수는 1914.1.2. 그의 장남 김용식을 분가시켰으며, 김용식은 그의 아버지인 위 짐종수가 사망하기 이전인 1938.11.13.사망하였고 또 위 김종수는 1945.4.23.에 사망한 사실을 인정한 다음, 그렇다면 위 김종수의 장남인 김용식이가 비록 호적상 분가는 되여있다 하더라도 우리나라의 옛관습에 호주상속인 폐제의 제도는 있지 아니하였으므로 피상속인 김종수의 의사로서 법정 추정 호주 상속인을 폐제할수는 없었던 것이고, 또 장남은 분가할수도 없는 것이였으므로 위와 같은 내용의 호적기재는 호적법상 허용될 수 없는 것이며, 따라서 그와같은 호적기재에 불구하고 위 김종수의 사망과 동시에 그의 장손인 위 김만택이가 그 호주상속을 하였다고 보아야 할 것이라고 설시하고, 위 김종수의 호주상속인이 아닌 원고가 본건 임야를 상속으로 인하여 그 소유권을 취득하였음을 전제로 한 원고의 본소 청구는 이유없다고 하여 이를 배척하고 있는바, 이는 정당하고 아무런 잘못이 없다. 원고소송대리인은 여기에서 위 호주상속 폐제제도에 관한 설시부분을 꼬집어 주장하지 않은 사실에 대한 판단이라고 논난하고 있으나, 이는 위 소외 김만택이가 김종수의 정당한 호주상속인이라는 것을 설시하는 판단의 과정인것이고, 또 원고소송대리인은 위 원심판시와는 다른 견지에서 원고가 위 김종수의 정당한 호주상속인이라는 이론을 전개하고 있으나 이는 독단적인 견해로서

모두 그 이유가 없는것이다.

같은 상고이유 제4점을 판단한다.

기록에 의하면 원고소송대리인은 원고가 위 김종수의 호주상속인이 아니라고 하더라도 원고는 본건 임야게 관한 이해관계인으로서 이사건 등기의 말소를 소구할수 있는것이라고 주장하고 있는바, 원판결은 이에 대한 아무런 판단도 하지 않고 있다.

그러나 우리나라 고래의 관습상 호주가 사망하면 그의 전 재산이 호주상속인에게 이전되고 차남이하의 상속인들은 호주상속인에 대하여 현존하는 재산범위내에서 재산의 분배를 청구할 권한만이 있을뿐, 구체적인 재산에 대하여는 아무런 권리도 취득하지 못하는 것이다.

그러므로 아직 분재로서 본건임야게 대한 권리를 취득하지못한 원고로서는 이 재산에 대하여 법률상의 이해관계를 가지고 있다고도 할수 없는 것이다.

따라서 원심에서 비록 이점에 대한 판단을 하지 아니하였다 하더라도 원고의 청구를 배척한 원판결의 결과에는 아무런 영향도 미치지 아니한다 할 것이다.

같은 상고이유 제2, 제3점에 대하여 판단한다.

위와같이 원고는 본건 재산에 대한 상속인도 아니고 또 법률상의 이해관계인도 아니라면 원고는 그 자체로서 본건 재산에 대한 피고명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 법률상의 지위에 있지 않다 할 것이므로 본건 재산에 대한 피고명의의 이전등기의 적법여부는 판단할 필요조차 없었던 것이라고 할 것이다.

그러므로 이점에 관한 상고이유는 더 나아가서 따져볼것 없이 원고의 이 사건 상고는 모두 그 이유없는것에 돌아간다 할 것이다.

따라서 관여법관의 일치한 의견으로 원고의 상고를 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다.

1973.6.12.

대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행