대법원 2000. 4. 7. 선고 99다52817 판결

【원고, 상고인】 김복희 외 1인 (소송대리인 변호사 구도일)
【피고, 피상고인】 건설공제조합 (소송대리인 변호사 진성규)
【원심판결】 서울고법 1999. 8. 12. 선고 99나8331 판결
【주 문】
각 상고를 기각한다. 상고비용을 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
제1점에 관하여
건설공제조합이 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정되어 1997. 7. 1. 시행된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호에 의하여 폐지되기 전의 법률)이 정하는 계약보증을 한 경우, 그 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없다면 수급인의 채무불이행으로 인하여 그 공사도급계약이 해제되었다고 하여 도급인이 ‘계약보증’을 한 건설공제조합에 대하여 곧바로 계약보증금액 전액을 청구할 수는 없고, 그와는 달리 계약보증금을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 볼 수 있는 특약이 있을 경우에 한하여 계약보증금액 전액을 청구할 수 있다(대법원 1999. 10. 12. 선고 99다14846 판결, 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결, 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결들 참조).
원심은, 이 사건 공사도급계약상 계약보증금에 관하여 위약금의 약정이나 손해배상액의 예정을 하지 아니한 사실을 인정하고, 나아가 원고는 소외 주식회사 정방(아래에서는 소외 회사라 쓴다)의 채무불이행으로 도급계약이 해제되었다는 점만으로 곧바로 계약보증금 전액을 청구할 수는 없다고 판단하였다.
기록에 의하니 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 당사자의 의사해석을 그르치고 채증법칙에 위반하여 사실을 오인한 위법이 없다.
상고이유중 이 점의 주장을 받아들이지 아니한다.
제2점에 관하여
기록에 비추어 살펴보니, 원심이 하수급인 등에 대한 지급보증으로 인한 손해, 시공자변경에 따른 공사비증액손해 및 광고비손해는 소외 회사의 채무불이행과 상당인과관계가 있는 손해가 아니라고 판단한 것은 옳고, 거기에 상당인과관계 및 손해의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.
상고이유중 이 점의 주장도 받아들이지 아니한다.
제3점에 관하여
원고들은 홍상우, 백영헌의 각 채권압류 및 전부명령이 원고들의 승소를 조건으로 한 조건부 재판이어서 그 효력이 없고, 채권압류 및 전부명령의 대상은 계약보증금이므로 지체상금에서 공제하는 것은 부당하다고 주장한다.
기록에 의한 즉, 위의 각 채권압류 및 전부명령이 원고들의 승소를 조건으로 한 조건부 재판이 아님이 명백하고, 계약보증에 따라 계약보증금 한도에서 피고가 원고들에게 지급하여야 할 계약보증금청구채권에 대해 각 채권압류 및 전부명령이 있었고, 피고는 소외 회사가 원고들에게 지급하여야 할 지체상금채무에 상당하는 금원을 계약보증금 한도 내에서 지급하여야 하는 것이므로 원고들의 계약보증금청구채권 중 전부금에 해당하는 금원에 대하여 피고의 공제항변을 받아들인 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 채증법칙 위배, 전부명령에 관한 법리오해 등의 위법사유는 없다.
이 점에 관한 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
제4점에 관하여
기록에 의하니, 원고들은 소장에서 “원고들 및 제1심 원고 이종환(아래에서는 원고등이라 쓴다)은 소외 회사가 청구한 기성금 2,057,500,000원 중에서 선급금 및 기성금조로 금 1,060,911,540원을 이미 지급하였으므로, 기성금은 1,016,588,400원만이 남아 있고 남아 있는 기성금액도 소외 회사의 근로자들에게 채권양도가 되었으므로 소외 회사에게는 남아 있는 기성금채권은 없다.”고 주장하였고, 피고는 1996. 9. 14.의 답변서에서 “원고등은 기성금 중 1,016,588,400원은 원고 등이 아직 소외 회사에게 지급하지 아니하고 있다고 자인하고 있는바, 그렇다면 소외 회사는 기성공사대금채권을 가지고 있다”고 주장하였으며, 그 후 원고 등은 1996. 11. 2. 자 준비서면에서 남아 있는 기성금은859,983,677원이라고 주장하였고, 또 소외 회사에게 1996. 2. 23.자로 보낸 계약해제통고서에서는 소외 회사가 기성공사금 중 미지급금을 1,016,000,000원이라고 하고 있으나 이를 인정할 수 없다고 주장한 사실을 알 수 있다.
따라서, 소장에서의 원고 등의 주장 취지는 소외 회사가 주장하는 미지급 공사기성금채권액을 인정할 수는 없으나 가령 그 금액을 인정하더라도 금 1,016,588,400원이 남게 되는데 위 금액은 모두 채권양도가 되었으므로 현재 남아 있는 채권이 없다는 주장으로 보아야 할 것이지 미지급 공사기성금채권이 금 1,016,588,400원이라는 사실을 선행 자백한 것으로 볼 것은 아니어서 원심이 이를 선행 자백으로 본 데에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 선행 자백의 법리를 오해한 위법이 있다.
그러나 미지급 공사기성금채권에 대한 선행 자백을 인정하지 않고 그 후에 원고 등이 자인한 금 859,983,677원을 미지급 공사기성금채권으로 보더라도 소외 회사의 원고들에 대한 지체상금채무금이 718,995,200원이므로 계약보증금청구채권에 대한 앞서 본 채권압류 및 전부명령에 의하여 금 206,417,534원을 공제하고 또 나머지 금액을 미지급 공사기성금채권으로만 상계하여도 원고들에 대하여 지급할 피고의 채무가 없게 되는 것이 명백하여 원고들의 청구는 받아들여질 여지가 없게 되기에 위와 같은 잘못은 판결에 영향을 주지 못한다고 할 것이다.
상고이유중의 이 주장도 받아들일 수 없다.
제6점에 관하여
기록에 의한 즉, 원고 등과 소외 회사는 이 사건 공사도급계약 체결시 “이 계약에 의하여 발생하는 권리 또는 의무를 제3자에게 양도 또는 위임할 수 없다. 다만 상대방의 서면승낙과 보증인의 동의를 얻었을 때에는 그러하지 아니하다.”(민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 제25조)는 내용의 채권양도금지의 특약을 한 사실, 위 도급계약은 소외 회사가 제공한 계약서 용지를 사용하여 체결되었고, 계약서 용지에는 민간건설공사 표준도급계약서 일반조건 양식이 인쇄되어 첨부되어 있는 사실, 채권양수인과 그 대리인인 이종율은 소외 회사의 임직원으로서 이 사건 공사에 직·간접으로 관여해 온 사실, 특히 계약담당상무이사로서 이 사건 공사도급계약을 체결하였던 안옥수도 채권양수인에 들어가 있는 사실을 알 수 있어 채권양수인이나 대리인인 이종율 등은 공사대금 채권에 대하여 양도금지의 특약이 존재하는 사실을 알았다고 할 것이고, 그렇지 않다고 하더라도 알지 못한데에 중대한 과실이 있다고 봄이 상당하다.
같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고, 거기에 경험칙에 반하는 사실오인의 위법이 없다.
상고이유중 이 점의 주장 역시 받아들이지 아니한다.
제5점에 관하여
당사자의 양도금지의 의사표시로써 채권은 양도성을 상실하며 양도금지의 특약에 위반해서 채권을 제3자에게 양도한 경우에 악의 또는 중과실의 채권양수인에 대하여는 채권 이전의 효과가 생기지 아니하나(대법원 1999. 12. 20. 선고 99다8834 판결 참조), 악의 또는 중과실로 채권양수를 받은 후 채무자가 그 양도에 대하여 승낙을 한 때에는 채무자의 사후승낙에 의하여 무효인 채권양도행위가 추인되어 유효하게 되며 이 경우 다른 약정이 없는 한 소급효가 인정되지 않고 양도의 효과는 승낙시부터 발생한다고 할 것이다.
이 사건에서 채권양도금지 특약이 있음을 채권양수인들이 알고 있었거나 중대한 과실로 알지 못하였다는 점은 위에서 본 바와 같으므로 이 사건 채권양도로 인하여 채권 이전의 효과는 생기지 않고 그 채권은 여전히 채권양도인인 소외 회사에게 남아 있게 될 이치이다.
그런데 기록에 의하니, 채권양도인의 보증인인 피고가 채권 이전의 효과가 생기지 않은 상태에서 양도채권인 미지급 공사기성금채권을 자동채권으로 지체상금지급채권을 수동채권으로 하여 상계의 의사표시를 하였음을 알 수 있어 양도채권은 그 범위에서 소멸하였고, 그 후 원고들이 채권양수인에게 변제한 것을 승낙으로 보더라도 이미 소멸한 채권부분에 대한 채권 이전의 효과가 소급해서 생길 수는 없다.
그리고, 원고 등과 소외 회사가 이 사건 공사도급계약 체결시 “이 계약에 의하여 발생하는 권리 또는 의무를 제3자에게 양도 또는 위임할 수 없다. 다만 상대방의 서면승낙과 보증인의 동의를 얻었을 때에는 그러하지 아니하다.”는 내용으로 채권양도금지의 특약을 한 것은 보증인이 채무자의 채권자에 대하여 가지는 공사도급계약에 의하여 발생하는 공사대금채권 등 자동채권으로 상계권을 행사할 수 있는 기회를 박탈당하지 않게 하기 위하여 채권양도금지 원칙의 예외로서 보증인의 동의를 요구하고 있다고 할 것이므로 보증인의 동의없이 양도금지 특약에 위배하여 채무자가 임의로 자동채권을 양도한 경우 보증인이 채권 이전의 효과가 없음을 주장할 수 있다고 볼 것이다.
따라서, 보증인인 피고가 채권양도의 무효를 주장하는 것을 신의성실의 원칙이나 금반언의 법리에 반한다고 볼 수는 없는 것이어서 원심의 판단은 결론에 있어서 옳기에 상고이유의 이 점의 주장도 받아들이지 아니한다.
제7점에 관하여
기록과 원심판결 이유에 의하니, 원고들은 1999. 4. 22. 자 준비서면을 통하여 민법 제472조에 의하여 권한 없는 자에 대한 변제도 채권자가 이익을 받은 한도에서 효력이 있으므로 소외 회사는 원고들이 조재순 등에게 공사대금을 지급함으로 인하여 소외 회사의 임직원 등에 대한 체불임금 및 퇴직금의 지급의무를 면하게 되어 동액 상당의 이익을 받게 되었음이 명백하므로 원고들의 조재순 등에 대한 공사대금채무의 지급은 유효한 변제라고 주장하였음에도 원심이 이에 대한 판단을 하지 않았음을 알 수 있으므로 원심판결에는 판단유탈의 위법이 있다고 할 것이다.
그러나 가령, 소외 회사가 원고들의 변제로 이익을 받은 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 기록에 의하니, 피고는 상계의 의사표시가 담긴 1996. 9. 14. 자 답변서를 1996. 9. 17. 제1심 제1회 변론기일에서 진술함으로써 상계의 의사표시를 한 사실을 알 수 있어, 원고들이 변제하였다고 주장하고 있는 것으로 보이는 해방공탁금에 대해 채권가압류로부터 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 추정되는 1997. 7. 24. 무렵에는 이미 상계의 효력이 발생한 상태여서 원고들의 피고에 대한 지체상금에 상당하는 계약보증금청구채권은 상계로 인하여 이미 소멸하였으므로 원고들이 피고에 대해 민법 제472조에 의한 변제의 효력을 주장할 여지가 없다.
따라서 원심이 피고의 상계항변을 인용하여 원고들의 지체상금채권이 모두 소멸하였다고 하여 원고들의 청구를 받아들이지 아니한 결론은 정당하기에 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에는 영향을 미쳤다고 할 수 없어서 이 부분 상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용을 원고들의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우