2001다48422 :: 아파트 분양계약서에 시공자로만 적힌 건설회사의 상법 제24조 명의대여자 책임

【원고, 상고인】 남성진 외 23인 (소송대리인 변호사 김형선 외 2인)
【피고, 피상고인】 현대건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 김성진 외 2인)
【원심판결】 서울고법 2001. 6. 22. 선고 2000나57834 판결
【주 문】
상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이오건설 주식회사(이하 ‘이오건설’이라 한다)와 피고 사이의 계약은 도급계약의 형식을 갖추고 있으나, 실질적으로는 이 사건 아파트 신축공사에 관한 동업계약이므로, 피고는 이 사건 아파트 신축공사의 공동사업자로서 원고들에게 분양계약상의 지체상금 등을 지급할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, ① 이오건설이 1995. 5. 31. 피고와 사이에 이 사건 아파트를 공사대금 309억 5,640만 원에 신축하기로 하는 도급계약을 체결하면서, 공사대금은 이 사건 아파트를 분양하여 그 분양수입금으로 지급하되, 이오건설과 피고의 분양수입금에 대한 권리는 5 : 95의 비율을 적용하여 피고의 분양수입금에 관한 권리 중 계약금에 관한 지분은 먼저 공사착수금 1억 원에 충당하고 잔여금은 아래의 아파트부지 구입비용 명목의 대여금의 상환에 충당하며, 1차 중도금 이후의 분양수입금에 관한 피고의 지분은 대여금의 상환과 공사비의 지급에 절반씩 충당하기로 하고, 공사원금과 별도로 지연손해금 수입에 관하여도 이오건설과 피고가 같은 지분을 갖기로 한 사실, ② 이오건설이 서울 노원구청장에게 제출한 이행보증서상에 이행보증인인 현대산업개발 주식회사(이하 ‘현대산업개발’이라 한다)가 이 사건 아파트의 신축공사에 대해서 보증기간을 1995. 7.부터 1997. 6.까지로 하여 시공사인 피고와 연대하여 이 사건 아파트의 신축공사 착공시부터 사용시까지 공사이행을 보증한다는 내용으로 되어 있는 사실, ③ 피고가 이오건설과 도급계약을 체결하면서 이 사건 아파트의 부지인 서울 노원구 중계동 34. 외 10필지에 관하여 채권최고액 250억 원, 채무자 이오건설, 근저당권자 한신공영 주식회사(이하 ‘한신공영’이라 한다)로 경료되어 있던 근저당권설정등기를 말소하고, 채권최고액 322억 원, 채무자 이오건설, 근저당권자 피고로 된 근저당권설정등기를 경료한 사실은 인정되지만, ①의 점에 관하여는 피고가 공사대금 및 대여금의 확보를 위하여 그 대금의 지급방법을 규정한 것으로 보이는 점, ②의 점에 관하여는 이행보증서상으로도 피고를 시공자로 명기하고 있는 점, ③의 점에 관하여는 피고 명의의 근저당권설정등기가 이오건설에 대한 대여금을 담보하기 위한 것이라는 점이 인정됨에 비추어, 이오건설과 피고의 계약관계가 도급계약이 아니라 실질적인 동업계약이라고 인정하기 어렵다고 판단하여 이를 배척하였다.
기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 심리미진으로 사실을 오인하거나, 민법상 조합계약인 동업계약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유는 받아들이지 아니한다.
2. 제2점에 대하여
가. 원심은 또, 피고가 이오건설과의 공사도급계약에서 이오건설에 피고의 상호사용을 허락하고, 이에 따라 이오건설이 이 사건 아파트의 명칭을 중계동 현대아파트로 하여 입주자 모집공고 및 광고팜플릿 등에서 피고의 상호를 명기하였으며, 분양대금 납부 예금계좌를 이오건설과 피고의 공동명의로 하는 등 원고들로 하여금 이 사건 아파트 분양계약의 당사자가 피고라고 오인하게 하였을 뿐 아니라, 피고는 현대산업개발이 이 사건 아파트의 신축공사를 이행보증할 당시 스스로 주택건설사업 당사자로서의 명칭을 사용하였으므로, 상법 제24조의 명의대여자 책임이 있다는 원고들의 주장에 대하여, 피고가 이오건설과 공사도급계약을 체결하면서 피고의 승인을 얻어 분양에 따른 광고팜플릿 제작 등에 피고의 상호를 사용할 수 있도록 한 사실, 이오건설이 이 사건 아파트의 명칭을 중계동 현대아파트로 하여 이 사건 아파트의 분양자 모집공고를 하고 같은 내용의 광고팜플릿 등을 제작하여 피고의 상호를 명기한 사실, 이 사건 아파트의 분양대금을 이오건설과 피고 공동명의의 예금계좌로 납입받은 사실, 현대산업개발이 시공자인 피고와 연대하여 이 사건 공사의 이행을 보증한 사실 등은 인정되나, 이 사건 아파트의 분양자 모집공고, 광고팜플릿, 현대산업개발의 이행보증서, 이 사건 아파트의 분양계약서 모두에 피고는 ‘시행자’가 아니라 ‘시공자’로 명기된 이상, 이오건설이 피고의 명의를 분양계약의 당사자인 시행자로 사용하였다거나 원고들이 피고를 분양계약의 당사자로 오인하였다고 인정하기 어렵다고 판단하여 이를 배척하였다.
나. 피고에게 상법 제24조의 명의대여자의 책임이 있다고 하기 위하여는, 피고가 이오건설로 하여금 자기의 상호를 사용하여 영업을 할 것을 허락하고, 이오건설이 피고의 상호를 사용하여 영업을 하였으며, 원고들이 이오건설이 아닌 피고가 영업주, 즉 분양자이거나 또는 적어도 이오건설과 피고가 공동영업주, 즉 공동분양자인 것으로 오인하여 거래를 하였다고 볼 수 있어야 할 것인데, 분양계약 체결시 작성된 각 공급계약서에는 ‘매도인 이오건설 주식회사 대표이사 이중일 (인)’으로 명기되어 있는 반면, 그 아래에 ‘시공자 현대건설 주식회사’로만 기재(회사 소재지와 대표이사의 기재가 없고, 날인란도 없다.)되어 있어서, 피고가 이오건설로 하여금 자기의 상호를 사용하여 이 사건 아파트를 분양할 것을 허락하였다거나, 원고들이 이오건설이 아닌 피고가 분양자이거나 또는 적어도 이오건설과 피고가 공동분양자인 것으로 오인하여 거래를 하였다고 인정될 여지가 없다.
같은 취지의 원심 판단은 옳고, 거기에 명의대여자의 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
3. 제3점에 대하여
가. 원심은 또, 이 사건 아파트 분양사업이 형식상은 이오건설의 단독영업이고 피고는 단지 그 사업자금을 이오건설에 대여하는 것으로 되어 있으나, 실제로는 피고가 출자를 하고 이오건설은 분양사업을 하여 그 이익을 분배하기로 하는 내용의 사업이므로, 피고는 상법상 익명조합원, 이오건설은 그 영업자의 지위에 있는데, 익명조합원인 피고가 자기의 상호를 이 사건 아파트의 명칭, 입주자 모집공고, 광고팜플릿 등에 사용하도록 명시적 또는 묵시적으로 이를 허락하였으므로, 익명조합원인 피고는 영업자인 이오건설과 연대하여 분양계약상의 지체상금을 지급할 의무가 있다는 원고들의 주장에 대하여, 익명조합은 영업으로부터 생긴 불확정한 이익을 분배하는 약정이 그 중요한 요소가 되는 것인바, 이오건설이 이익발생 유무를 불문하고 피고에게 일정한 공사대금과 대여금을 지급하도록 약정되었을 뿐, 이익분배에 관한 약정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 이는 익명조합의 본질에 어긋나 이오건설과 피고 사이의 법률관계를 익명조합이라고 볼 수 없다고 판단하여 이를 배척하였다.
기록과 익명조합에 관한 상법의 규정들에 비추어 보면, 원심이 위와 같은 이유로 익명조합에 관한 원고들의 주장을 배척한 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나, 익명조합원의 상호사용허락으로 인한 책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.
4. 제4점에 대하여
가. 원심은 또, 피고가 현대산업개발과 함께 이 사건 아파트 신축공사의 사용검사에 대하여 연대보증을 하였고, 그 보증의 효력은 이오건설의 지체상금채무에도 미친다는 원고들의 주장을 다음과 같은 이유로 이를 배척하였다.
즉, 이오건설은 이 사건 아파트 신축공사에 착공하면서 입주자를 모집하기 위하여 당시 적용되던 주택공급에 관한 규칙에 따라 현대산업개발로부터 이 사건 아파트 신축공사에 대하여 보증기간을 1995. 7.부터 1997. 6.까지로 하여 시공사인 피고와 연대하여 착공시부터 아파트 사용시까지 공사이행을 보증한다는 내용의 이행보증서를 받아 공증을 하여 서울 노원구청장에게 제출하였고, 피고도 그 이행보증서에 시공자로서 기명날인한 사실은 인정할 수 있으나, 그 사실만으로 피고가 현대산업개발이 이행보증한 공사의 시공자로서 시공의 의무를 다하겠다는 취지를 넘어 그 이상의 이행보증을 하였다고 볼 수는 없고, 비록 이를 피고가 이행보증한 것이라고 본다고 하더라도, 공사착공보증과 사용검사에 대한 연대보증은 사업주체가 건설자금의 조달 등을 위하여 건축공정이 일정 기준에 달하기 전이라도 착공 후 입주자를 모집할 수 있는 길을 터 주되, 입주자를 모집한 후 그 사업주체의 도산 등으로 사용검사를 받지 못하는 경우에 대비하여 주택사업공제조합의 보증으로 이미 납부된 계약금의 환급을 담보하거나 일정한 자격을 갖춘 주택건설사업자로 하여금 당해 주택의 사용검사를 보증하게 하여 계약금과 중도금을 납부한 입주예정자들의 피해를 방지하기 위함에 있는 것이므로, 사용검사에 대한 연대보증이라 함은 그 문언 그대로 주택의 사용검사에 관한 보증만을 뜻하는 것이고, 여기에 사업주체가 당해 주택의 사용검사를 받았으나 그 사용검사가 늦어져 입주자들에게 부담하게 되는 지체상금채무는 포함되지 아니한다.
나. 구 주택공급에관한규칙(1995. 2. 11. 건설교통부령 제6호로 전문 개정되어 1995. 11. 6. 건설교통부령 제137호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 제7조(입주자 모집시기 및 조건) 제2항에서 ‘지정업자 또는 등록업자인 사업주체가 건축공사를 착공한 후 건축공정이 별표의 기준공정에 달하기 전에 입주자를 모집하고자 할 때에는 주택이 건설되는 대지의 소유권을 확보하고 다음 각 호의 1의 요건을 갖추어야 한다. (단서 생략) 1. 법 제47조의6의 규정에 의한 주택사업공제조합으로부터 영 제43조의5 제1항 제4호 (가)목 또는 (나)목의 규정에 의한 주택분양보증 또는 주택임대보증을 받을 것 2. 주택사업공제조합으로부터 영 제43조의5 제1항 제4호 (다)목의 규정에 의한 주택착공보증을 받고, 당해 주택의 사용검사에 대하여 1인 이상의 지정업자 또는 시공권이 있는 등록업자의 연대보증을 받아 공증할 것’으로 규정하고 있고, 구 주택건설촉진법 시행령(1999. 4. 30. 대통령령 제6283호로 개정되기 전의 것)에 의하면, 제43조의5(보증의 종류와 수수료) 제1항에서 “법 제47조의7 제1항의 규정에 의하여 공제조합이 행할 수 있는 보증의 종류는 다음 각 호와 같다. (1, 2, 3호 생략) 4. 분양보증은 등록업자 및 지정업자가 건설하는 주택을 공급하는 경우에 행하는 보증으로서 주택분양보증·주택임대보증 및 주택착공보증으로 구분한다. 가. 주택분양보증 : 법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자가 당해 주택을 분양하기 위하여 착공과 동시에 입주자를 모집하는 경우 그 분양에 대하여 책임을 지는 보증으로서, 공제조합은 분양계획에 따라 이미 납부된 계약금 및 중도금의 환급이행 또는 당해 주택의 분양(사용검사를 포함한다.)이행의 책임을 진다. 나. 주택임대보증 : (생략) 다. 주택착공보증 : 법 제33조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자가 당해 주택을 공급하고자 하는 경우 건설교통부령이 정하는 건축공정에 미달하는 때에 그 미달하는 공정에 대하여 책임을 지는 보증으로서 공제조합은 이미 납부된 계약금의 환급 또는 미달하는 건축공정의 이행에 대한 책임을 진다.”고 규정하고 있다.
먼저, 구 주택공급에관한규칙 제7조 제1항 제2호에서 말하는 사용검사에 대한 연대보증은 그 규정의 취지나 문언에 비추어 볼 때 사용검사에 대하여 보증의 책임을 지는 것으로서, 여기에는 사업주체의 입주자들에 대한 지체상금 채무에 대한 담보는 포함되지 않는다고 보아야 할 것인바[사용검사에 대한 연대보증과 그 보증목적과 보증범위가 대체로 같은, 구 주택공급에관한규칙(1995. 2. 11. 건설교통부령 제6호로 전문 개정되기 전의 것)상의 ‘준공이행보증’에 관한 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다55330 판결 참조], 원심이 적법하게 인정한 바와 같이, 피고는 이오건설이 주택공급에 관한 규칙상의 사전분양 요건을 충족시키는 데에 필요한 사용검사에 대한 연대보증서를 구비하기 위하여 이행보증서(갑 제3호증의 5)를 작성하였고, 이는 주택사업공제조합의 주택착공보증서와 함께 서울 노원구청장에게 제출된 점과 그 보증목적을 ‘분양보증’ 아닌 ‘공사이행보증’으로 되어 있는 점 등 그 작성 목적과 경위 등에 비추어, 그 이행보증서는 특별한 사정이 없는 한 사용검사에 대한 연대보증서로 봄이 상당하다.
원심의 판단은 대체로 이러한 취지에 따른 것으로서 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나, 이행보증책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결, 1997. 6. 27. 선고 96다36647 판결, 1996. 12. 20. 선고 96다34863 판결 등은 모두 구 주택공급에관한규칙(1993. 9. 1. 건설부령 제537호로 개정되기 전의 것) 제7조의 규정에 따른 주택분양보증에 관한 것들로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
이 점을 탓하는 상고이유 또한 받아들이지 아니한다.
5. 제5점에 대하여
가. 원심은 또, 피고는 이오건설이 가지는 분양계약자의 지위를 병존적으로 인수(또는 피고가 원고들과 이오건설 사이의 분양계약에 가입)하였다는 주장을 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.
즉, 피고가 공사도급계약에서 정한 대로 이오건설과 공동명의의 예금계좌를 개설하고 입주자들로부터 그 예금계좌로 계약금 및 중도금을 지급받고 그들 공동명의로 영수증을 발행하였던 사실, 피고는 1997. 11. 24.경 입주자들로부터 이오건설이 분양대금을 공사비 등 필요경비에 사용하지 않고 무리한 경영을 하여 부도를 내었으니 이오건설이 공동명의의 예금계좌로 입금된 분양대금을 인출할 수 없도록 하여 달라는 요구를 받고, 이오건설에 대하여 공동명의의 예금계좌를 피고 단독명의로 변경하여 주지 않으면 더 이상 공사를 수행하지 않겠다고 통보하여, 1997. 12. 23.경 이오건설의 동의를 얻어 공동명의의 예금계좌를 피고 단독명의로 변경하였던 사실, 그 후 이오건설, 피고와 입주자들의 대표들은 1998. 1. 5. 노원구청장의 주재 아래 다시 입주예정일을 같은 해 7. 10.로 연기하고 6차 중도금의 지급기일을 같은 해 1. 24.로 연기하기로 합의하였던 사실, 이후 피고는 입주자들에게 피고 단독명의의 예금계좌로 미납 중도금 및 잔금을 납입할 것을 독촉하는 안내문을 수회 발송하였고, 입주자들이 납입한 분양대금을 피고 단독으로 관리하며 입주자들에게 피고 단독명의의 영수증을 발행하여 왔던 사실, 피고는 특히 1999. 2.경에는 이오건설의 동의를 받지 아니하고 그 서울은행 예금계좌를 주택은행 노원지점 계좌로 변경하여 입주자들에게 미납 분양대금을 이 예금계좌에 입금하여야만 입주가 가능하다는 내용의 통고를 하고, 입주자들로부터 미납된 중도금 및 잔금을 납입받아 이를 단독으로 관리하면서 피고 단독명의의 영수증을 발행한 사실이 인정되고, 또 피고는 1998. 8.경 이오건설을 대신하여 준공처리를 위해 사업부지 문제해결과 입주자들에게 입주 지체에 대한 상당액의 보상금을 지급하겠다는 내용으로 8회에 걸쳐 입주자 설명회를 개최하여 전체 445 세대 중 170여 세대로부터 동의서를 받았으나 더 이상의 진척이 없어 합의에 이르지 못한 사실, 피고는 1999. 6. 2. 대표이사인 김윤규 명의로 이 사건 아파트 입주를 위한 임시사용승인신청을 하여 같은 달 5.일 그 승인을 받은 사실도 인정된다.
그러나 이들 사실만으로는 피고가 묵시적으로라도 원고들과 사이에 이오건설 사이의 분양계약상의 의무 이행에 관하여 포괄적인 의사의 합치에 이르러 이오건설의 분양계약자 지위를 병존적으로 인수하거나 그 분양계약에 가입하기로 하는 내용의 합의에까지 이르렀다고 단정하기에 부족하고, 오히려 피고는 이오건설의 분양대금 유용에도 불구하고 이 사건 아파트의 수분양자들인 원고들의 요구에 의하여 공사대금의 원천인 나머지 분양대금의 안전한 확보를 통하여 이 사건 공사도급계약상의 시공자로서 이 사건 아파트의 신축공사를 완수함으로써 현대아파트라는 명칭이 가진 공신력을 지켜나가기 위하여 분양금 예금계좌를 피고 단독명의로 적법하게 전환받은 뒤 원고들을 포함한 수분양자들의 협조 아래 분양대금을 그 예금계좌로 지급받은 것으로 보이고, 원고들도 그들의 요구에 의하여 분양금 입금계좌가 피고 단독명의로 전환되자 비로소 안심하고 피고에게 그가 도급계약에 따라 이 사건 아파트를 완공할 수 있도록 공사대금을 확보하여 주려고 피고 명의 계좌에 분양대금을 입금한 것으로 보일 뿐이므로, 피고가 이 사건 아파트의 공급의무자임을 전제로 하는 원고들의 주장은 이유 없다.
나. 이른바 계약상 지위의 양도·양수, 계약인수 또는 계약가입 등은 민법상 명문의 규정이 없다고 하더라도, 이러한 계약이 인정되어야 할 것임은 계약자유, 사법자치의 원칙에 비추어 당연한 귀결이나, 그 태양에 따라서 요건과 효과가 각기 다를 수 있어 이는 구체적 약관의 내용에 따라 해석하여야 하고(대법원 1996. 9. 24. 선고 96다25548 판결 등 참조), 병존적 계약인수의 경우에는 양수인이 양도인의 채무를 보증하는 결과로 됨에 비추어 보증 성립의 전제로서 보증인의 보증의사가 인정되어야 하는바, 이러한 보증의사의 존부는 당사자가 거래에 관여하게 된 동기와 경위, 그 관여 형식 및 내용, 당사자가 그 거래행위에 의하여 달성하려는 목적, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 할 당사자의 의사해석 및 사실인정의 문제이지만, 보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 하며(대법원 2000. 5. 30. 선고 2000다2566 판결, 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결 등 참조), 이 점은 피고가 이오건설의 원고들에 대한 지체상금채무를 포함한 아파트 분양계약상의 채무 일체를 병존적으로 인수하여 연대채무를 부담하려는 의사가 있었는지 여부를 판단하는 경우에도 마찬가지이다.
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 앞에서 본 원심의 사실인정과 그에 따른 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위배나 심리미진으로 인하여 사실을 오인하거나, 병존적 계약인수 또는 계약가입 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
이 점을 탓하는 상고이유도 받아들이지 아니한다.
6. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 윤재식(재판장) 송진훈(주심) 변재승 이규홍