구민법 시대에 호주가 사망한 경우의 호주상속은 구관습에 따른다. 기혼 장남이 남자 직계비속 없이 호주보다 먼저 사망하면 차남 이하는 호주상속을 할 수 없고, 사후양자가 선임될 때까지 직계존속·배우자·직계비속 여자가 순서에 따라 일시 호주상속을 한다. 잘못된 사후양자 입양·호주상속도 제척기간 내에 취소·회복의 소로 다투지 않으면 유효한 것으로 굳어진다.
(제정 1998.07.28, 법정 3202-265)
요지
구법 당시 호주 사망의 호주상속은 구관습에 따른다. 1960. 1. 1. 이전 호주 사망의 상속은 민법 부칙 제25조 제1항에 따라 구법을 적용하고, 구법은 조선민사령 제11조에 따라 친족·상속에 관해 구관습에 의했기 때문이다. 구관습상 호주 사망 시 적출 장남이 원칙적으로 호주상속을 하나, 기혼 장남이 남자 직계비속을 남기지 못하고 먼저 사망한 경우에는 차남 이하가 있어도 호주상속을 할 수 없다. 이때는 사망한 장남의 상속인(사후양자)이 선임될 때까지 직계존속·배우자·직계비속 여자가 순서에 따라 일시 호주상속을 한다.
일시 호주상속한 자가 신민법 시행 후 사망하면 그 호주상속 순위는 신민법으로 정한다. 따라서 사안에서 호주 갑이 구법 당시 사망해 모 을이 일시 호주상속을 하고, 을이 신민법 시행 후 사망했다면, 을의 호주상속은 당시 민법의 호주상속·대습상속 규정에 따라 결정된다(대습상속).
잘못된 입양·호주상속도 제척기간이 지나면 유효한 것으로 본다. 사후양자 입양이 무효사유가 아닌 한 취소될 수 있을 뿐이고, 취소권자가 제척기간 내에 취소의 소를 제기해 확정판결을 받지 못하면 취소권이 소멸한다. 마찬가지로 참칭호주에 의한 호주상속 침해도 제척기간 내에 호주상속 회복의 소를 제기하지 않으면 회복청구권이 소멸해, 잘못된 호적 기재를 바로잡을 방법이 없어 유효한 것으로 본다(상속회복청구권).
질의요지
구법 당시(1958. 11. 13.) 사망한 호주 갑에게 모(을, 1960. 8. 20. 사망), 배우자, 자녀들이 있었고, 기혼 장남 병은 배우자와 딸 3명만 남기고 1944. 6. 15. 먼저 사망했다. 병을 위한 사후양자로 정을 선정한 입양신고와, 정이 곧바로 갑을 호주상속하는 신고가 1961. 1. 18. 호적에 기재된 경우, 그 사후양자 입양과 호주상속이 적법한지를 묻는 질의다.
적용 범위
구민법·구관습 시대에 개시된 호주상속의 효력과, 이후 사후양자 입양·호주상속 기재의 유효성 판단에 적용된다. 가족관계등록(구 호적) 정정 가부와 직결되는 선례로, 구관습 호주상속 순위·사후양자·제척기간을 종합 판단한 호적 선례다.
전문
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구법 당시 호주의 기혼 장남이 직계비속남자 없이 호주보다 먼저 사망한 경우 정당한 호주상속인
제정 1998.07.28 [호적선례 제4-103호]
가. 사후양자의 입양에 대하여
호주 아닌 기혼 장남이 직계비속인 여자를 남겨 두고 구민법 시대에 사망한 경우, 신민법 시행 전일(1959. 12. 31.)까지는 그를 위한 사후양자를 선정할 수 있었으나, 신민법 시행 이후에는 이를 선정할 수 없음에도 불구하고 호적공무원이 이를 간과한 채 사후양자 신고를 수리하여 호적기재를 완료하였다면{구 민법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것) 제867조 시행 당시}, 그 사후양자 입양신고가 민법 제883조(입양무효의 원인) 의 무효사유에 해당되지 않은 한 그 사후양자의 입양은 취소될 수 있음에 그칠 뿐이다{구 민법(1990. 1. 13.개정되기 전의 것) 제884조 제1호}. 또한 그러한 취소사유있는 사후양자의 입양은 취소권자가 위 같은 구 민법(1990. 1. 13, 개정되기 전의 것) 제867조(사후양자), 제868조(사후양자 선정권의 순위) 의 규정에 위반한 입양의 사유가 있음을 안 날로부터 6월, 그 사유있는 날로부터 1년의 제척기간 내에 그 취소청구의 소를 법원에 제기하여 그 취소의 확정판결을 받지 못하였다면 그 취소권은 소멸되므로(위 같은 구 민법 제890조), 그러한 잘못된 입양의 호적기재를 바로 잡을 방법이 없어, 유효한 입양으로 볼 수밖에 없다.
나. 호주상속에 대하여
기혼 남자인 호주가 구법 당시(1960. 1. 1.이전)에 사망한 경우, 상속에 관하여는 민법 부칙 제25조 제1항 의 규정에 의하여 구법을 적용하는바, 구법 당시는 조선민사령 제11조 에 의하여 친족 및 상속에 관하여는 별단의 규정이 있는 경우를 제외하고는 구관습에 의하였으며, 구관습에 의하면 호주 사망시 호주상속인은 적출자인 장남이 원칙으로 호주상속을 하나 기혼 장남이 상속개시 전에 남자인 직계비속을 남겨 두지 못하고 사망한 경우에는 그 가에 2남 이하의 자손이 있다 하더라도 그들은 호주상속을 할 수 없으며, 그 가에 있는 망 호주의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자의 존비 순서에 따라 사망한 장남의 상속인(사후양자 선임)이 있을 때까지 일시 호주상속을 하는 것이 우리의 구관습이었다. 따라서 피상속인(甲)이 직계존속인 모(乙)(1960. 8. 20.사망), 갑보다 먼저 사망한 기혼 장남자인 병(1944. 6. 15.사망)의 배우자 및 그의 딸 3명, 갑의 기혼 차남(戊)(1980. 3. 19.사망) 등의 가족들을 남기고 1958. 11. 13.에 사망한 경우, 호주인 갑의 호주상속은 일시적으로 을이 하여야 하고, 그 을이 신민법 시행 이후인 1960. 8. 20.에 사망하였다면 호주인 을녀의 호주상속 순위를 결정함에는 신민법을 적용하여야 하므로, 그 당시 시행하던 민법 제984조(호주상속 순위) , 동법 제985조(호주상속의 순위) , 민법 제990조(대습상속) 의 규정에 따라 을녀의 손자(甲의 차남)인 무가 호주상속을 하여야 했으나, 정이 갑 및 을의 사망 후인 1961. 1. 18. 병의 사후양자로 입양되었음에도 불구하고 갑으로부터 곧바로 한 호주상속은 잘못된 호주상속이다. 그러나 상속권자 또는 그 법정대리인이 호주상속권이 참칭호주로 인한 침해를 안 날로부터 3년, 상속이 개시된 날로부터 10년(신민법 시행 전의 상속회복청구권은 상속전의 침해 사실을 안 때부터 6년, 상속이 개시된 때로부터 20년)의 제척기간 내에 호주상속 회복의 소를 법원에 제기하여{구 민법(1990. 1. 13. 개정되기 전의 것) 제982조} 그 회복의 확정판결을 받지 못하였다면, 그 회복청구권이 소멸되어 그 잘못된 호주상속의 호적 기재를 바로 잡을 방법이 없어 유효한 호주상속으로 볼 수밖에 없다.
(1998. 7. 28. 법정 3202-265)
참조조문 : 조선민사령 제11조 , 민법 제867조 , 제868조 , 제883조 , 제884조 , 제890조 , 제892조 , 제984조 , 제985조 , 제990조
참조판례 : 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다786 판결 , 1977. 11. 8. 선고 77다1429 판결 , 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결 , 1991. 5. 24. 선고 90다17729 판결 , 1992. 5. 22. 선고 92다7955 판결
참조예규 : 238호 , 286호 , 등기예규 제51호
참조선례 : 3권 375항 , 594항
질의요지 : 호주 갑(甲)은 구법 당시(1958. 11. 13.)에 사망하였고 그 가족으로 1960. 8. 20.에 사망한 모(乙), 배우자 및 4남 7녀의 자녀들을 두었으나 그 가족 중 기혼 장남자(丙)는 배우자와 딸 3명을 남기고 1944. 6. 15.에 사망하였는 바, 그 병을 위한 사후양자로 정을 선정한 입양신고 및 정이 곧바로 갑으로부터 호주를 상속하는 호주상속신고를 1961. 1. 18.자로 하여 호적기재가 완료된 경우, 그 사후양자 입양 및 호주상속의 적법 여부(단 갑의 기혼 차남(戊)은 1980. 3. 19.사망)
주 : 1990. 1. 13.자 민법 개정으로 제884조 는 개정, 제867조 , 제868조 는 삭제되었음.
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