명목상 대표이사, 감사의 손해배상 책임인정-서울고등법원 2012나9821
실질적인 대표이사의 부탁에 따라 대표이사, 감사로 등재하고 회사의 운영에 아무런 관여도 하지 않았다고 자인하고 있는 이상 실질적인 대표이사가 회사를 이용하여 타인으로부터 돈을 편취한 불법행위에 대하여 상법 제401조에 따라 피해자에게 손해를 배상할 책임이 있다(서울고등법원 2012나9821).
- 회사의 대표이사는 선량한 관리자의 주의로써 회사를 위하여 충실하게 대외적으로 회사를 대표하고 대내적으로 그 업무를 직접 집행할 의무가 있고,
- 회사의 감사는 이사의 직무집행 전반을 감시하여 이사의 법령 또는 정관에 위배되는 행위를 방지하여야 할 의무가 있으며,
- 명의만 빌려준 명목상 대표이사 내지 감사라 하더라도 이러한 선관주의의무가 면제되는 것은 아니다.
관련 상법 조항
상법 제400조
제400조(회사에 대한 책임의 감면) ① 제399조에 따른 이사의 책임은 주주 전원의 동의로 면제할 수 있다.
② 회사는 정관으로 정하는 바에 따라 제399조에 따른 이사의 책임을 이사가 그 행위를 한 날 이전 최근 1년간의 보수액(상여금과 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함한다)의 6배(사외이사의 경우는 3배)를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있다. 다만, 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제397조 제397조의2 및 제398조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
상법 제401조
제401조(제삼자에 대한 책임) ① 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.
② 제399조 제2항, 제3항의 규정은 전항의 경우에 준용한다.
상법 제403조
제403조(주주의 대표소송) ① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.
② 제1항의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.
③ 회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.
④ 제3항의 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 전항의 규정에 불구하고 제1항의 주주는 즉시 소를 제기할 수 있다.
⑤ 제3항과 제4항의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소후 발행주식총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(發行株式을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.
⑥ 회사가 제1항의 청구에 따라 소를 제기하거나 주주가 제3항과 제4항의 소를 제기한 경우 당사자는 법원의 허가를 얻지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인락·화해를 할 수 없다.
⑦ 제176조 제3항, 제4항과 제186조의 규정은 본조의 소에 준용한다.
상법 제415조
제415조 (준용규정) 제382조제2항, 제382조의4, 제385조, 제386조, 제388조, 제400조, 제401조와 제403조 내지 제407조의 규정은 감사에 준용한다.
관련 판례
- 상법 제401조는 고의 또는 중과실을 요건으로 하므로 쉽게 인정되는 것은 아님 → 주식회사의 이사나 감사가 어떠한 직무집행을 함에 있어서, 자신의 직무집행이 법령 등에 위반한 것임을 알았거나 또는 어떤 부정한 청탁을 받거나 당해 직무집행에 어떤 이해관계가 있어 자기 또는 제3자의 부정한 이익을 취득할 목적으로 직무집행을 감행한 경우 또는 조금만 주의를 기울였으면 이사나 감사로서의 주의의무를 다할 수 있었을 것임에도 그러한 주의를 현저히 게을리하여 쉽게 알 수 있었던 사실을 알지 못하고 직무집행을 한 경우라야 고의 또는 중과실로 인한 책임을 진다(2009다101824).
- 타인에게 업무 일체를 맡긴 경우 책임 인정 → 단순히 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행하지 않는 것만으로는 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 것이라고 할 수 없지만, 대표이사가 타인에게 회사업무 일체를 맡긴 채 자신의 업무집행에 아무런 관심도 두지 아니하여 급기야 부정행위 내지 임무해태를 간과함에 이른 경우에는 악의 또는 중대한 과실에 의하여 그 임무를 소홀히 한 것이라고 봄이 상당하다(2009다95981).
- 직무수행 의사 없이 명의만 빌려 준 경우 책임 인정 → 주식회사의 감사가 실질적으로 감사로서의 직무를 수행할 의사가 전혀 없으면서도 자신의 도장을 이사에게 맡기는 등의 방식으로 그 명의만을 빌려줌으로써 회사의 이사로 하여금 어떠한 간섭이나 감독도 받지 않고 재무제표 등에 허위의 사실을 기재한 다음 그와 같이 분식된 재무제표 등을 이용하여 거래 상대방인 제3자에게 손해를 입히도록 묵인하거나 방치한 경우, 감사는 악의 또는 중대한 과실로 인하여 임무를 해태한 때에 해당하여 그로 말미암아 제3자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(2007다53785).
전문(全文)
2013. 5. 31. 서울고등법원 2012나9821 대여금반환 등
서 울 고 등 법 원
제18민 사 부
판 결
사 건 2012나9821 대여금반환 등
원고, 피항소인 겸 항소인 A
소송대리인 변호사 ○○○
피고, 항소인 1. B
피고, 항소인 겸 피항소인2. C
피고들 소송대리인 법무법인 ○○ 담당변호사 ○○○
제1심판결 서울서부지방법원 2011. 12. 8. 선고 2010가합4936 판결
변론종결 2013. 4. 26.
판결선고 2013. 5. 31.
주 문
1. 제1심 판결 중 피고들에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
가. 피고들은 제1심 공동피고 D 주식회사와 각자 원고에게 105,885,356원 및 이에 대하여 2008. 7. 19.부터 2013. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 원고의 피고들에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.
2. 소송총비용은 이를 2분하여 그 1은 피고들이, 나머지 1은 원고가 각 부담한다.
3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.
청구취지 및 항소취지
1. 청구취지
피고들 및 제1심 공동피고 D 주식회사는 연대하여 원고에게 181,000,000원 및 그 중88,000,000원에 대하여 2007. 3. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 13.8%, 10,000,000원에 대하여 2007. 3. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 16.56%, 83,000,000원에 대하여 2007. 3. 30.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 18.7%, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 항소취지
가. 원고 : 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 피고 C에 대한 원고 패소부분을 취소한다. 피고 C는 제1심 공동피고 D 주식회사, 피고 B와 각자 원고에게 98,000,000원 및 이에 대하여 2007. 3. 30.부터 2011. 12. 8.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
나. 피고들 : 제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 모두 기각한다.
이 유
1. 기초사실
가. 피고 B는 2004. 12. 18. 제1심 공동피고 D 주식회사(이하 ‘D’라 한다)의 대표이사로 취임하였다가 2007. 4. 23. 사임하였다. 그리고 피고 C는 D의 감사로 재직하다가 2006. 3. 31. 임기만료로 퇴임한 뒤 2007. 4. 23. 감사로 재취임하였는데, 위 퇴임 및 재취임 등기는 2007. 4. 25. 동시에 이루어졌다. D는 2003. 9. 19. 회사가 성립된 후 이사인 E이 실질적으로 운영하여 왔고, 피고 B는 E의 남동생, 피고 C는 E의 모이다.
나. 원고는 2001년경부터 E을 알게 되었는데, E이 원고에게 D의 사업자금을 빌려달라고 요청함에 따라 원고는 2005. 4. 15.부터 2007. 3. 29.까지 여러 차례에 걸쳐 D에 합계 224,000,000원을 대여하였다.
다. 그런데 원고가 D에 돈을 대여할 당시 D는 자산보다 부채가 더 많은 부실 상태에 있었고, E은 원고로부터 송금받은 위 돈을 개인 채무의 변제나 가족들의 카드대금 결제 등에 사용하였다.
라. D와 E이 위 대여금 중 43,000,000원만을 변제하고 나머지 대여금을 변제하지 않자, 원고는 E을 사기 등 혐의로 고소하였다. E은 원고를 기망하여 별지 대여금목록 기재와 같이 합계 181,000,000원을 편취하였다는 범죄사실로 서울서부지방법원 2008고단203 사기죄 등으로 기소되어 유죄 및 편취금 181,000,000원의 배상을 명하는 판결을 받았고, E이 위 판결에 대하여 불복하여 항소하였으나, 항소심(서울서부지방법원 2008노1374호)에서 항소가 기각됨으로써 위 판결은 확정되었다.
【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 9, 15, 16, 19 내지 21, 25, 36, 46호증, 을 제3호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 손해배상책임의 발생
가. 당사자의 주장
1) 원고의 주장
가) 민법상 불법행위 책임
피고들은 E과 공모하여 원고를 기망하여 원고로부터 D의 사업자금 명목으로 돈을 교부받아 이를 편취하였으므로, 일반 불법행위에 기하여 원고의 손해를 배상할 책임이 있다.
나) 상법상 불법행위 책임
(1) D를 실질적으로 운영하고 있던 E은 D가 돈을 빌리더라도 이를 변제할 자력이 없음을 알면서도 원고에게 D의 사업자금 명목으로 돈을 빌려달라고 요청하였고, 원고는 위와 같은 E의 요청에 따라 D에 돈을 빌려주었다.
(2) E은 원고로부터 빌린 대여금을 D의 사업자금 용도가 아닌 개인 채무의 변제 또는 가족의 카드대금 결제 등에 사용하였다.
(3) 피고 B는 D의 대표이사로서, 피고 C는 D의 감사로서 직무상 충실의무 및 선관의무를 부담함에도 불구하고 D의 이사인 E의 원고에 대한 사업자금 편취행위 및 E의 위 대여금 부당사용 행위를 묵인, 방치하는 등 임무를 해태하여 D의 책임재산 감소를 유발․촉진함으로써 원고에게 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입게 하였다.
(4) 따라서 피고 B는 상법 제401조에 따라, 피고 C는 상법 제415조, 제401조에 따라 원고에게 위 대여금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다.
2) 피고들의 주장
D는 사실상 E 개인이 운영한 1인 회사이고, 피고들은 E의 부탁에 따라 명의만 대표이사, 감사로 등재하였을 뿐 D의 운영자금 차용 및 지출업무 등 운영에 아무런 관여도 하지 않았으며, 원고도 위와 같은 사실을 알고 있었다. 또한 피고들은 E의 사기 범행에 전혀 관여하지 않았고, E이 D에 대한 대여금을 임의로 사용하여 횡령행위를 한 것은 아니므로 피고들에게 원고가 입은 손해를 배상할 책임을 인정할 정도로 업무에 관하여 악의, 중과실이 있다고 볼 수 없다. 설령 피고들이 임무를 해태하였다 하더라도 E의 행위를 일일이 감독한다는 것은 불가능하고, 더구나 E이 원고로부터 차용한 돈을 정당하게 회사 사업자금으로 사용한 이상 피고들의 임무해태로 인하여 원고에게 손해가 발생하였다고 할 수 없다.
따라서 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없다.
나. 손해배상책임의 성립
1) 민법상 불법행위 책임
피고들이 E과 공모하여 원고를 기망하여 원고로부터 사업자금 명목으로 돈을 편취하였다는 원고의 주장사실에 대하여, 갑 제6 내지 8호증, 갑 제13호증의 1, 2, 갑 제18, 26, 39호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
2) 상법상 불법행위 책임
가) 관련 법리
상법 제401조 제1항에 규정된 주식회사의 이사의 제3자에 대한 손해배상책임은 이사가 악의 또는 중대한 과실로 인하여 그 임무를 해태한 것을 요건으로 하는 것이어서 단순히 통상의 거래행위로 인하여 부담하는 회사의 채무를 이행하지 않는 것만으로는 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 것이라고 할 수 없지만, 이사의 직무상 충실 및 선관의무 위반의 행위로서 위법성이 있는 경우에는 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 경우에 해당한다고 할 것이고(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000다47316 판결 참조), 무릇 대표이사란 대외적으로 회사를 대표하고 대내적으로 업무집행을 총괄하여 지휘하는 직무와 권한을 갖는 기관으로서 선량한 관리자의 주의로써 회사를 위해 충실하게 그 직무를 집행하고 회사업무의 전반에 걸쳐 관심을 기울여야 할 의무를 지는 자라 할 것이므로, 대표이사가 타인에게 회사업무 일체를 맡긴 채 자신의 업무집행에 아무런 관심도 두지 아니하여 급기야 부정행위 내지 임무해태를 간과함에 이른 경우에는 악의 또는 중대한 과실에 의하여 그 임무를 소홀히 한 것이라고 봄이 상당하다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002다70044 판결, 대법원 2010.2.11. 선고 2009다95981 판결 등 참조). 이는 회사의 감사가 실질적으로 감사로서의 직무를 수행할 의사 없이 명의만을 빌려준 채 이사의 직무수행을 감시하여야 할 감사로서의 업무에 관심을 두지 아니한 경우에도 마찬가지라 할 것이다.
나) 손해배상책임의 발생
피고들은 E의 부탁에 따라 명의만 D의 대표이사, 감사로 등재하였고 D의 운영에 아무런 관여도 하지 않았다고 자인하고 있는바, 회사의 대표이사는 선량한 관리자의 주의로써 회사를 위하여 충실하게 대외적으로 회사를 대표하고 대내적으로 그 업무를 직접 집행할 의무가 있고, 회사의 감사는 이사의 직무집행 전반을 감시하여 이사의 법령 또는 정관에 위배되는 행위를 방지하여야 할 의무가 있으며, 피고들과 같이 명의만 빌려준 명목상 대표이사 내지 감사라 하더라도 이러한 선관주의의무가 면제되는 것은 아니다. 그런데 위 인정사실에 의하면, D의 이사인 E은 D의 사업자금 차용 명목으로 원고를 기망하여 돈을 편취하는 불법행위를 저지른 것이고, D의 대표이사인 피고 B는 D의 모든 경영을 E에게 맡겨놓은 채 대표이사로서의 직무를 전혀 수행하지 아니하고, 감사인 피고 C는 이사인 E의 업무집행을 감시할 직무를 전혀 수행하지 아니하여 E의 위와 같은 불법행위가 이루어지도록 방임한 결과 원고로 하여금 돈을 편취당하는 손해를 입게 하였다고 봄이 타당하다.
이에 대하여 피고들은, 원고가 피고들이 D의 명목상 대표이사 및 감사라는 사실을 알고 있었으므로 피고들에 대하여 책임을 물을 수 없다는 취지로 주장하나, 상법 제401조 제1항은 이사가 손해를 배상할 대상을 ‘제3자’라고만 규정하고 있어 ‘제3자’의 선의 여부를 손해배상청구권의 요건으로 정하고 있지 아니하므로 원고의 선의 여부와 관계없이 피고들에 대하여 책임을 물을 수 있다고 할 것이어서, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
따라서 피고들의 위와 같은 방임행위는 악의 또는 중대한 과실로 그 임무를 해태한 경우에 해당하는 것으로서 위법성이 있고, 또한 피고들의 위 임무해태와 원고의 손해 사이에는 상당인과관계도 있다고 할 것이므로, 피고 B는 상법 제401조에 따라, 피고 C는 상법 제415조, 제401조에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다.
3) 피고들의 항변
피고들은, 원고는 피고들이 D의 명의상 대표이사, 감사에 불과하다는 것을 알고 있었고, E에게 대여한 돈을 변제받지 못하게 되자 그 피해 회복을 위하여 경제여력이 조금이라도 있는 피고들에게 이 사건 청구를 한 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 신의칙에 반하는 부당한 청구라고 주장하나, 이러한 사정만으로 원고의 청구가 신의칙에 반하는 부당한 청구라고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 만한 사정에 대한 주장·입증
이 없으므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
3. 손해배상의 범위
가. 손해액
원고가 E의 기망행위로 인하여 2005. 4. 15.부터 2007. 3. 29.까지 D에 224,000,000원을 대여하였다가 그 중 43,000,000원을 변제받아 합계 181,000,000원을 편취당한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제20, 21호증, 을 제4호증의 각 기재에 의하면 원고는 2007. 9. 29.까지 위 대여금의 이자를 정상적으로 지급받은 사실을 인정할 수 있으므로, E의 불법행위로 인한 원고의 손해액은 181,000,000원 및 이에 대한 2007. 9. 30.부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금이다(원고는 별지 대여금목록 ‘약정이율’란 기재 약정이율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하나, 피고들의 손해배상책임은 불법행위에 기한 책임으로서 그 지연손해금은 법정이율로 계산함이 타당하므로 위 청구는 받아들이지 아니한다).
나. 피고들의 책임 범위
1) 피고 C의 책임범위
피고 C가 2006. 3. 31. 임기만료로 D의 감사에서 퇴임하였다가 2007. 4. 23. 다시 취임한 사실, 별지 대여금목록 중 순번 제5 내지 16번 기재의 대여는 피고 C가 감사에서 퇴임한 이후에 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고는 피고 C에게 별지 대여금목록 기재 대여금액 전체에 대한 손해배상을 구하므로, 피고 C가 감사에서 퇴임한 이후에 발생한 E의 편취행위에 대하여도 임무해태로 인한 상법상의 손해배상책임을
부담하는지에 관하여 살펴본다.
주식회사는 설립등기를 함에 있어서 감사의 성명과 주민등록번호를 등기하여야 하고(상법 제317조 제2항 제8호), 이에 변경이 있는 때에는 변경등기를 하여야 하며(상법 제317조 제4항, 제183조), 등기할 사항을 등기하지 아니하면 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(상법 제37조 제1항). 그런데 피고 C가 비록 2006. 3. 31. 임기만료로 감사에서 퇴임하였다 하더라도 퇴임등기가 2007. 4. 23.에서야 비로소 이루어졌고, 당시까지 원고가 피고 C의 퇴임사실을 알았다는 점을 인정할 아무런 증거가 없어 원고는 선의의 제3자에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고 C는 위 퇴임으로 원고에게 대항할 수 없다.
뿐만 아니라, 법률 또는 정관에 정한 감사의 원수를 결한 경우에 임기의 만료 또는 사임으로 퇴임한 감사는 새로 선임된 감사가 취임할 때까지 감사의 권리의무가 있는바(상법 제415조, 제386조 제1항), 피고 김정자가 임기만료로 퇴임할 당시는 일정한 규모 이하인 회사의 경우 감사를 선임하지 아니할 수 있도록 한 상법 제409조 제4항이 신설되기 전으로서 회사에 반드시 감사를 두어야 하였으므로, 퇴임한 감사도 새로운 감사가 선임되어 취임할 때까지는 감사의 권리의무가 있다고 할 것이다. 그런데 갑 제1호증의 기재에 의하면, 피고 C가 임기만료로 퇴임하였다가 다시 취임할 때까지 사이에 새로이 감사가 선임되어 취임한 바가 없는 사실을 인정할 수 있는 이상 피고 C는 감사에서 퇴임한 이후에도 감사로서의 권리의무가 있으므로, 위 퇴임기간에 발생한 E의 사기범행에 대하여도 그 임무해태로 인한 책임을 면할 수 없다고 할 것이다.
따라서, 피고 C는 임기만료로 퇴임한 2006. 3. 31. 이후에 발생한 대여금을 포함하여 E이 편취한 별지 대여금목록 기재 대여금액 전체에 대하여 피고 B와 함께 임무해태로 인한 상법상의 손해배상책임을 부담한다.
2) 책임의 제한
가) ① 원고는 D가 회사로 성립하기 이전인 2001년경부터 E을 알고 지내왔고 E과의 개인적 친분으로 돈을 대여한 점, ② 을 제2호증의 2의 기재에 의하면 원고는 D가 성립하기 이전인 2003. 6.경부터 E에게 돈을 빌려주기 시작한 점, ③ 원고는 D에 사업자금을 대여한 것이어서 D로부터 이를 변제받아야 하므로 E이 D 명의로 돈을 차용할 권한이 있는지, 그 차용금이 실제로 D의 사업자금으로 사용되는지, D의 사업이 제대로 진행되고 있는지를 확인해 볼 필요가 있음에도 E의 말만 믿고 이를 확인해 보지 않은 점(갑 제1, 18호증의 각 기재에 의하면 원고는 최종 대여일 이후인 2007. 4. 23.부터 2007. 8. 17.까지 D의 이사로 등재된 적이 있고, D 주식 200주를 소유한 주주인 점에 비추어 D의 사정을 확인해 볼 수 있는 지위에 있었던 것으로 보인다), ④ 을 제2호증의 1, 을 제3호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 원고는 이자 수익 및 여행가이드 취득에 도움이 되는 이사직을 얻기 위하여 D에 돈을 대여하였고, 실제로 D의 이사로 등재된 후 D를 통하여 유럽여행 가이드를 한 적도 있으며, D로부터 2005. 4. 14.부터 2007. 9. 29.까지 연 13% 이상의 높은 이자를 정상적으로 받아 온 점 등 이 사건에 나타난 제반 사정에 비추어 보면 원고에게도 과실이 있고, 이러한 과실은 원고의 손해 발생 및 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 이를 참작하여 피고들의 책임범위를 손해액의 70%로 제한한다.
나) 이에 대하여 원고는, 원고의 손해는 E의 고의적인 불법행위에 의하여 발생한 것이고, 피고들은 이러한 범죄적 수익을 같이 나누어 가진 자들로서 신의칙상 원고에게 그 손해 유발의 책임을 물을 수 없다고 주장한다.
살피건대, 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 감하여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없는 것이나, 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2010.10.14. 선고 2010다48561 판결 참조). 이 사건에서 원고의 손해가 E의 고의적인 불법행위에 의하여 발생한 것임은 앞서 본 바와 같으므로, E은 원고의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자로서 과실상계를 주장할 수 없으나, 피고들은 이에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 갑 제3, 5 내지 8호증, 갑 제9호증의 2, 갑 제15, 52호증의 각 기재만으로는 피고들이 E의 범죄행위로 인한 수익을 같이 나누어 가졌다는 점을 인정할 증거도 없다.
따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.
다. 공탁에 의한 일부 변제
1) E의 원고에 대한 손해배상책임은 민법 제750조에 기하여서 발생할 뿐만 아니라 D의 이사로서 상법 제401조에 기하여서도 발생한다고 봄이 타당하므로, E과 피고들은 공동불법행위자로서 원고의 손해를 배상할 책임이 있다. 그리고 공동불법행위자들의 피해자에 대한 과실비율이 달라 배상할 손해액의 범위가 달라지는 경우에는 누가 그 채무를 변제하였느냐에 따라 소멸되는 채무의 범위가 달라지는 것이므로, 적은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 불법행위의 성립 이후에 손해액의 일부를 변제한 경우에는 많은 손해액을 배상할 의무 있는 자의 채무가 그 변제금 전액에 해당하는 부분이 소멸하는 것은 물론이나 많은 손해액을 배상할 의무가 있는 자가 손해액의 일부를 변제하였다면 그 중 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 자의 채무는 그 변제금 전액에 해당하는 채무가 소멸하는 것이 아니라 적은 범위의 손해배상책임만을 부담하는 쪽의 과실비율에 상응하는 부분만큼만 소멸하는 것으로 보아야 할 것이다(대법원 1995.3.10. 선고 94다5731 판결 참조).
2) 그런데, 을 제8호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면, E은 원고를 피공탁자로 하여 2008. 5. 22. 200만 원, 2008. 6. 16. 170만 원, 2008. 7. 18. 3,330만 원 합계 3,700만 원을 변제공탁하였고, 원고가 2008. 12. 19. 이를 모두 출급해 간 사실을 인정할 수 있고, 앞서 기초사실에서 인정된 사실관계에 의하면 E의 과실비율은 100%로 봄이 타당하며, 피고들의 책임범위를 손해액의 70%로 제한하였음은 앞서 본 바와 같다.
이러한 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 많은 손해액을 배상할 의무가 있는 E이 위 3,700만 원을 공탁하여 손해액의 일부를 변제하였으므로, 적은 범위의 손해액을 배상할 의무가 있는 피고들의 채무는 피고들의 과실비율 70%에 상응하는 25,900,000원(=37,000,000원 × 70/100) 만큼만 소멸하는 것으로 보아 이를 공제하여야 한다.
그러므로 2008. 7. 18.을 기준으로 피고들이 배상할 손해액에서 위 25,900,000원을 법정변제충당의 순서에 따라 다음과 같이 지연손해금, 원금의 순서로 변제에 충당하면 남는 손해액은 105,885,356원이 된다.
① 지연손해금 5,085,356원 충당
2007. 9. 30.부터 2008. 7. 18.까지(293일간) 연 5% 181,000,000원 × 70/100 × 293/365 × 5/100 = 5,085,356원(원 미만 버림)
② 원금 20,814,644원 충당
25,900,000원 – 5,085,356원 = 20,814,644원
③ 잔여 원금 105,885,356원
(181,000,000원 × 70/100) – 20,814,644원 = 105,885,356원
라. 구체적인 손해배상액
따라서, 피고들은 D와 각자 원고에게 105,885,356원 및 이에 대하여 그 지급이 지체된 2008. 7. 19.부터 피고들이 이행의무의 범위와 존부에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건의 당심 판결 선고일인 2013. 5. 31.까지는 민법에서 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 피고 C에 대한 항소 및 피고 B의 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.
재판장 판사 성낙송
판사 황정수
판사 장윤석
별지 대여금목록
순번 대여일자 대여금액 약정이율
1 2005. 4. 15. 10,000,000원 연 13.8%
2 2005. 11. 18. 33,000,000원 연 18.7%
3 2005. 12. 29. 30,000,000원 연 13.8%
4 2006. 2. 28. 10,000,000원 연 16.56%
5 2006. 5. 17. 5,000,000원 연 13.8%
6 2006. 6. 20. 2,000,000원 연 13.8%
7 2006. 7. 18. 2,000,000원 연 13.8%
8 2006. 8. 18. 2,000,000원 연 13.8%
9 2006. 9. 18. 3,000,000원 연 13.8%
10 2006. 9. 29. 2,000,000원 연 13.8%
11 2006. 10. 17. 1,000,000원 연 13.8%
12 2006. 12. 29. 50,000,000원 연 18.7%
13 2007. 2. 1. 23,000,000원 연 13.8%
14 2007. 3. 2. 2,000,000원 연 13.8%
15 2007. 3. 20. 5,000,000원 연 13.8%
16 2007. 3. 29. 1,000,000원 연 13.8%
181,000,000원
끝.
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