상속포기를 했으나 채권자가 상속포기한 상속인까지 포함하여 대위 상속등기를 한 경우
아래 등기선례는 채권자가 다음 순위 상속인 명의로의 상속등기를 대위신청하면서 먼저 한 상속등기 말소등기를 함께 대위신청한 경우입니다.
문제는 채권자가 다음 순위 상속인 명의로의 상속등기를 시도하지 않은채 그대로 놔둬 버리는 경우입니다.
상속포기를 했음에도 불구하고 피상속인 소유 였던 부동산의 등기부에 상속인으로 표시되어 있는 상태가 오래 지속되는 것입니다.
이럴 때 상속포기를 했던 제1순위 상속인들이 자신들 명의로의 상속등기를 말소할 수 있는지?
차순위 상속인들이 자신들 명의로 상속등기를 하면서 이전 등기의 말소등기를 함께 신청한다면 그 등기는 무리 없이 이루어 질 것입니다.
그렇지만 이런 일은 기대하기 어렵습니다.
제1순위 상속인들이 모두 포기한 상속을 다음 순위 상속인이 받으려고 하지 않을 것입니다.
그렇다면 상속포기를 한 제1순위 상속인들이 단독신청으로 말소등기를 신청할 수 밖에 없을 것입니다.
단독신청의 말소등기가 가능하지는 선례가 나올 때까지는 논란의 여지가 있습니다.
등기소의 실무도 통일된 결과가 나오는 것 같지는 않습니다. 말소가 되는 경우도 있고 안 되는 경우도 있습니다.
개인적인 생각은 상속등기가 단독신청이므로 그 말소등기도 단독신청이 가능하다는 것입니다.
말소등기의 등기원인은 원인무효입니다. 대위 신청한 채권자가 제1순위 상속인의 상속포기 사실을 몰라서 실체 관계와 다르게 상속인을 착오한 것입니다.
현실적으로 단독신청의 말소등기가 신청되면 등기관은 그 등기를 각하할 가능성이 더 큽니다.
그럴 때는 대위 등기를 한 채권자가 신청한 경매절차에 경매개시결정에 대한 이의신청을 하여 경매법원이 채권자에게 보정명령을 내게 하여 채권자로 하여금 차순위 상속인으로의 대위 상속등기와 말소등기를 신청하게 만들 수 있습니다.
채권자가 상속포기 사실을 알지 못하여 상속으로 인한 소유권이전의 대위등기를 한 후 재차 같은 채권자가 상속등기의 말소등기를 대위신청할 수 있는지 여부(적극) 등
등기선례 7-132
근저당설정자인 갑이 사망한 후 제1순위 상속인 A, B, C, D, E 전원이 상속을 포기하였으나 당해 부동산의 근저당권자인 을이 그 사실을 알지 못하고 공동상속인 A, B, C, D, E 명의의 상속등기를 대위신청하여 공동상속등기가 경료된 후 제1순위 상속인 전원의 상속포기사실을 안 경우, 을은 단독으로 제1순위 상속인을 대위하여 제1순위 상속인 전원의 상속포기를 증명하는 서면(상속포기신고수리 심판서 등본 등)과 대위원인 증서로 당해 부동산의 등기부를 원용하여 착오를 등기원인으로 하여 위 상속등기를 말소함과 동시에 상속을 증명하는 서면을 첨부하여 재차 차순위 상속인 명의의 상속등기를 대위신청할 수 있다.
(2002. 11. 29. 등기 3402-676 질의회답)
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