대법원 1979. 12. 27. 자 76그2 결정

【피상속인】 망 피상속인
【이해관계인 겸 참가신청인, 특별항고인】 이해관계인 겸 참가신청인
【상대방, 청구인】 청구인 1 외 4인
【원 심 판】 서울가정법원 1976.9.30 자 76느8506, 8507, 8508, 8509, 8510 심판
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 서울가정법원에 환송한다.

【이 유】 특별항고인 대리인의 특별항고이유 제1점을 본다.
원심판과 기록에 의하면, 이건 부동산은 원래 망 피상속인의 소유였는데 동인이 1950.9.27 사망하여 그의 장남인 망 청구외 1이 일응 이를 단독승계하였고 동인 역시 1967.6.18 사망하여 현재는 이를 그 의처인 특별항고인이 관리하고 있으며, 한편 청구인(상대방)들은 위 망 피상속인의 자 또는 여로서 이건 부동산에 대하여 상속지분권이 있으므로 그동안 위 부동산에 의한 수익중에서 일정액씩을 분급받아 왔으나, 1975.11. 이후 부터는 특별 항고인이 그 동안 지급하여 오던 분급금 지급을 거절하므로 청구인(상대방)들은 부득이 특별항고인을 포함한 위 망 청구외 1의 상속인들을 상대로 상속분 확인 등 심판을 청구하였는 바, 이와 같은 사정 아래에서 특별항고인이 이건 부동산을 계속관리하게 되면 이를 다른 곳에 유용할 염려가 있을 뿐 아니라 그 수익을 동인이 독점하게 되고 또한 위 부동산 소재지는 재개발지구내이어서 여성인 특별항고인이 이를 관리하는 것은 부적당하다는 이유로 다른 사람이 이를 관리할 수 있도록 상속재산관리인을 선임하여 달라는 청구인(상대방)들의 이건 청구에 대하여, 원심은 위 청구는 이유 있다 하여, 변호사 청구외 2를 그 재산관리인으로 선임한다는 심판을 하였다. 그러나, 민법 부칙 제25조 제1항에 의하면 민법 시행일 전에 개시된 상속에 관하여는 민법 시행후에도 구 법을 적용한다고 되어 있으므로, 위 망 피상속인의 사망으로 인한 상속에 관하여는 구법이 적용된다고 할 것인데, 구 관습법에 의하면 호주가 사망한 때에는 그 장남이 호주상속과 함께 그 유산전부를 단독승계하게 되고, 차남 이하의 중자는 단지분재청구권만을 가지게 될 뿐이니, 이 건의 경우에 있어서 도 위 망 피상속인의 유산은 그의 장남인 호주상속인인 위 망 청구외 1이 단독승계하였으며, 망 청구외 1이 1967.6.18 사망하므로써 위 재산은 그 처인 특별항고인과 그 자녀들이 이를 공동상속한 것임이 기록상 명백하니, 청구인(상대방)들 중 차남이하의 중자는 오로지 위 공동 상속인들에 대하여 분재청구권 만을 가지고 있을 수 있다 할 것인 바(이 건에서 분재청구권이 소멸하였는지의 여부에 대하여는 판단을 하지 아니한다), 기록을 살펴보아도 이건 상속재산에 대하여는 민법 제1023조의 규정에 의한 상속재산의 보존을 필요로 할 사유가 있는 경우라고는 볼 수 없으며 또, 민법 제1040조에 의하면 법원이 공동상속재산에 관한 관리인을 선임할 경우에는 반드시 그 공동상속인 중에서 관리인을 선임하여야 하도록 되어 있는데 이건의 경우 원심이 그 공동상속인이 아닌 변호사 유현석를 관리인으로 선임한 것이니 위 원심의 이건 선임결정은 이 점에 있어 위법한 것이라고 아니할 수 없다.
과연이면, 논지는 이유 있어 원심 결정은 이를 파기하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 라길조(재판장) 주재황 임항준 강안희