2011다65303 :: 한 종목 32개월 629회 거래의 과당매매 인정

【원고, 상고인】 박현순 (소송대리인 법무법인 지평지성 담당변호사 박영주 외 1인)
【피고, 피상고인】 김귀태 외 1인 (소송대리인 변호사 임규환 외 1인)
【원심판결】 서울고등법원 2011. 7. 1. 선고 2010나99721 판결
【주 문】
원심판결 중 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
원고의 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 과당매매로 인한 손해배상청구에 대하여
가. 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입힌 경우에는 과당매매행위로서 불법행위가 성립한다. 이 경우 증권회사의 직원이 충실의무를 위반하여 과당매매행위를 한 것인지 여부는 고객 계좌에 대한 증권회사의 지배 여부, 주식매매의 동기 및 경위, 거래기간과 매매횟수 및 양자의 비율, 매입주식의 평균적 보유기간, 매매주식 중 단기매매가 차지하는 비율, 동일 주식의 매입·매도를 반복한 것인지, 수수료 등 비용을 공제한 후의 이익, 운용액 및 운용기간에 비추어 본 수수료액의 과다 여부, 손해액에서 수수료가 차지하는 비율, 단기매매가 많이 이루어져야 할 특별한 사정이 있는지 등의 여러 사정을 참작하여 주식매매의 반복이 전문가로서의 합리적인 선택이라고 볼 수 있는지 아닌지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2007. 4. 12. 선고 2004다4980 판결 등 참조).
나. 원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고 주식회사 하나대투증권 주식회사(변경 전 상호는 대한투자증권 주식회사인데 2007. 6. 29. 현재 상호로 변경되었다. 이하 ‘피고 회사’라 한다)는 유가증권의 매매업무, 유가증권의 위탁매매 등을 업무로 하는 회사이고, 피고 김귀태는 피고 회사 목동지점 직원인 사실, 원고는 1999. 8. 12. 피고 회사에서 종합계좌를 개설하여 보유하고 있던 중, 2006년 초순경 피고 김귀태로부터 증권거래를 위한 계좌개설을 권유받고 2006. 3. 21. 개별상품계좌(이하 ‘이 사건 계좌’라 한다)를 개설한 다음 같은 날 1억 5,000만 원, 2006. 3. 23. 1억 5,000만 원, 2006. 3. 29. 1,400만 원, 2006. 4. 12. 1,200만 원, 합계 3억 2,600만 원을 이 사건 계좌에 입금한 사실, 피고 김귀태는 2006. 3. 21.부터 2008. 11. 21.까지 이 사건 계좌를 통하여 주식회사 포넷(이하 ‘포넷’이라 한다. 2006. 3. 21. 당시 학습지 제작·판매 등 교육관련 사업을 주된 업종으로 하는 코스닥 등록회사로서 그 상호가 ‘주식회사 케이스’였으나, 2007. 11.경 자원개발 사업을 주된 업종으로 하는 포넷을 흡수합병한 후 현재의 상호로 변경되었다)의 주식을 매매하였고, 그 결과 제1심 변론종결일 현재 이 사건 계좌에는 포넷 주식 55,008주가 남아 있으나, 포넷이 가공매출·허위공시 등의 문제를 일으키다가 2009. 5. 4. 코스닥 시장에서 상장폐지됨으로써 그 주식은 사실상 아무런 가치가 없게 된 사실을 인정하였다.
그리고 원심은 과당매매로 인한 불법행위 성립 여부에 관하여, 피고 김귀태가 원고로부터 위탁받아 주식거래를 시작한 2006. 3. 21.부터 2008. 11. 21.까지 약 32개월 동안의 주식거래는 총 629회에 이르고, 이와 같은 주식거래를 통하여 발생한 수수료가 32,268,760원, 제세금이 9,645,012원, 수수료 및 제세금의 합계 41,913,772원으로 원고의 총 투자원금의 약 12.85%(= 41,913,772원/326,000,000 × 100)인 사실, 피고 김귀태가 이 사건 계좌를 이용하여 거래한 횟수는 다소 많기는 하나, 대부분은 동일한 주식을 같은 날 매수 또는 매도하면서 수회로 분할하여 거래함에 따라 거래횟수가 많아진 사실, 피고 김귀태가 매수한 3일 이내의 단기간에 매도가 이루어진 횟수가 총 거래횟수에 비하여 많지 아니하고 일부는 그와 같은 거래로 인하여 이익을 얻기도 한 사실, 총 거래기간인 약 32개월 동안의 회전율은 2,045.7%로 교육관련 사업을 목적으로 하는 코스닥등록업체 에듀패스 외 8개 회사 주식에 대한 2006. 3. 21.부터 2010. 3. 8.까지 사이의 평균 회전율인 2,636.14%에 비해 높다고 단정할 수 없는 사실, 피고 회사는 매월 이 사건 계좌의 월간거래 및 잔고내역을 원고의 주소로 발송한 사실 등에서 알 수 있는 거래기간에 대비한 주식거래횟수, 단기회전매매가 이루어진 경위, 당시 증권시장의 현황, 그 밖에 증권거래가 본래 여러 불확정 요소에 의한 위험성을 동반할 수밖에 없는 점, 이 사건 계좌에서 손실이 발생한 주된 이유는 포넷이 상장폐지되었기 때문인 점 등의 모든 사정을 종합하여 볼 때, 피고 김귀태가 이 사건 계좌를 관리하는 동안 주식거래를 함으로써 결과적으로 원고가 투자액 상당의 손해를 입었다는 점만으로 피고 김귀태가 원고와 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로 보호의무 또는 충실의무를 위반하여 원고의 이익을 무시하고 회사의 영업 실적만을 증대시키기 위하여 무리하게 빈번한 회전매매를 한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 원고의 과당매매 주장을 배척하였다.
다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 그대로 수긍하기 어렵다.
먼저, 이 사건은 피고 김귀태가 포넷 주식 한 종목만을 대상으로 약 32개월 동안 총 629회의 거래를 하였다는 점을 고려하면 거래량 면에서 과다하다고 하지 않을 수 없다. 특히, 원심이 인정한 총 거래기간인 약 32개월 동안의 매매회전율은 2,045.7%로 이것을 연 평균 매매회전율로 환산하면 766%에 이르므로 거래량 측면에서 과도성을 부정하기 어렵다[원심은 이 사건 주식거래기간 동안의 매매회전율이 교육관련 사업을 목적으로 하는 코스닥등록업체 에듀패스 외 8개 회사 주식에 대한 2006. 3. 21.부터 2010. 3. 8.까지 사이의 평균 회전율인 2,636.14%에 비해 높지 않다는 점을 과당매매를 부정하는 근거로 들고 있으나, 원심이 들고 있는 8개 회사 주식에 대한 평균회전율은 이른바 상장주식회전율(= 거래량 / 상장주식수 × 100)로 매매회전율(=총거래대금 / 예탁금 × 100)과는 산정방식을 달리하므로 서로 비교 대상으로 삼는 것은 적절하지 않다].
거래내용의 측면에서 보면, 이 사건 거래내역 중에는 고가매수 후 저가매도의 단기매매가 상당히 있고, 고가매수 후 저가매도가 아닌 경우에도 단기매매에 치중함으로써 주식을 매수하였다가 매수가격보다 약간 높은 가격에 매도하더라도 거래수수료와 증권거래세 등 비용을 공제하고 나면 결과적으로 수익성이 없는 거래도 상당히 있어 보인다.
또한 이 사건 주식거래기간 중 매매횟수 및 매매회전율에서 나타나듯이 매입주식의 평균적 보유기간도 얼마 되지 않는다.
이 사건 주식거래기간 동안의 총 거래수수료는 합계 32,268,760원이고, 이것에 증권거래세(매도 대금의 0.3%) 등 기타 비용 9,645,012원을 더하면 합계 41,913,772원으로 이 사건 주식거래로 인한 손실액에서 수수료 등 거래비용이 차지하는 비율은 12.85%로 결코 적지 않은 비율이다.
그리고 원고가 피고 김귀태가 행한 것처럼 투자원금 전부를 특정 한 종목에만 고가매수와 저가매도를 반복하는 투기적인 단기매매를 감수할 정도로 투기적 성향을 갖고 있다고 볼 자료는 없다. 그런데도 피고 김귀태는 이 사건 주식 1개 종목에만 치중하여 투기적인 고가매수 및 저가매도의 단기매매를 반복하였다.
결론적으로 이러한 사정 등을 종합하면 피고 김귀태의 위와 같은 주식매매행위는 전문가로서의 합리적인 선택이라 할 수 없으며, 피고 김귀태는 충실의무를 위반하여 고객인 원고의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 한 결과 고객인 원고에게 손해를 입힌 것이므로 과당매매행위로서 불법행위가 성립된다 할 것이다.
그런데도 원심은 이와 달리 그 판시와 같은 사정만을 중시하여 이 사건 주식매매행위에 대하여 과당매매의 불법행위가 성립되지 않는다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 과당매매에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
2. 임의매매로 인한 손해배상청구에 대하여
피고 김귀태가 원고의 지시나 위임을 받지 아니하고 임의로 이 사건 계좌를 이용하여 주식을 매매하여 원고에게 손해를 입혔다는 원고의 주장에 대하여, 원심은 원고가 제출한 증거만으로 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 원고의 위 주장을 배척하였다.
이에 관한 상고이유의 주장은, 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유로 보기 어렵고, 나아가 원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보아도 논리와 경험칙에 어긋나거나 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 과당매매의 불법행위로 인한 손해배상청구 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복