2000도1081 — 미등록 건설업자에게 건설공사 전부를 하도급한 경우 일괄하도급 처벌규정 적용 가부

【피 고 인】 하태수
【상 고 인】 검사
【원심판결】 수원지방법원 2000. 2. 11. 선고 99노43 판결
【주 문】
상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
건설산업기본법 제29조 제1항은 건설업자는 그가 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령이 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급 할 수 없도록 규정하여 그 규정의 위반자는 그 법 제96조 제5호에 의해 처벌받게 되며 한편 그 법 제2조 제5호는 건설업자라 함은 그 법과 다른 법률에 의하여 면허를 받거나 등록을 하고 건설업을 영위하는 자를 말한다고 규정하고 있으므로, 그 제96조 제5호, 제29조 제1항에 의한 벌칙적용은 면허나 등록된 건설업자가 면허나 등록된 건설업자에게 하도급을 하는 경우에로 한정된다.
따라서, 건설공사의 전부를 하도급 받은 자가 면허 또는 등록되지 않은 채 사실상 건설업을 영위하는 자라면 처벌대상인 건설업자가 아니어서, 상황에 따라서는 하도급인과 하수급인이 면허 또는 등록을 받지 않고 건설업을 영위하였음을 이유로 그 법 제96조 제1호 위반의 공동정범으로 함께 처벌될 여지가 있음은 별론으로 하고, 제96조 제5호 위반죄는 성립되지 않는다 하겠다.
원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 중 피고인이 1998. 4. 29. 수원시 장안구청으로부터 수주한 도로개설공사와 그 해 5. 28. 수원시청으로부터 수주한 도로개설공사를 건설면허나 등록되지 아니한 업자인 송창익에게 일괄 하도급하였다는 부분에 관하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한 것은 정당하고 그 판단에는 건설산업기본법의 법리를 오해한 위법사유가 없다.
상고이유의 주장을 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.
대법관 김형선(재판장) 이용훈 조무제(주심) 이용우