호적선례 제5-148호 (기혼장남인 갑남이 호주보다 먼저 사망(1933. 9. 25.)하고, 갑남의 자들도 갑남보다 먼저 사망(1928. 8. 23. 및 1932. 8. 13. 각 사망)한 상태에서 호주가 1950. 12. 15. 사망한 경우, 호주의 사망당시 가족으로 호주의 처와 장남의 처(1961. 12. 26. 재혼), 호주의 이남(二男)의 자, 삼남이 있는 경우 호주상속순위)

민법 시행 전인 1950.12.15. 호주가 사망한 사안에서, 호주상속순위는 구 관습에 따라 정한다. 결론적으로 호주의 처가 선순위권자로서 일시 호주상속을 한다.

구 관습상 호주상속인은 적출자인 장남이 원칙이다. 기혼 장남이 호주상속 개시 전에 직계비속 남자 없이 호주보다 먼저 사망하면, 그 가(家)에 2남 이하 자손이 있더라도 그들은 호주상속을 하지 못한다. 이 경우 가에 있는 망 호주의 직계존속·배우자·직계비속 여자의 순서에 따라, 망 호주 또는 장남의 사후양자 선정이 있을 때까지 일시 호주상속을 한다.

다만 개정민법(1990.1.13. 법률 제4199호)이 사후양자 제도를 폐지해, 그 시행일(1991.1.1.) 이후에는 사후양자 입양이 불가능하다. 시행일 전까지 사후양자 입양신고가 이루어지지 않았다면, 그 이후의 호주상속에는 일시 호주상속인 사망 당시의 시행 민법을 적용한다.

민법 시행(1960.1.1.) 전 사망한 호주의 호주상속순위 판단에 적용한다. 선례 원문은 이 시점을 「민법시행(1958. 2. 22. 법률 제471호)」로 적었는데 그 날짜는 공포일이고, 시행일은 민법 부칙 제28조가 정한 1960.1.1.이다. 구 관습 적용과 일시 호주상속, 사후양자 제도 폐지에 따른 이후 상속 처리를 다룬다. 구 호적·관습 기반 상속관계의 정리 실무에 참고가 된다.

내용

기혼장남인 갑남이 호주보다 먼저 사망(1933. 9. 25.)하고, 갑남의 자들도 갑남보다 먼저 사망(1928. 8. 23. 및 1932. 8. 13. 각 사망)한 상태에서 호주가 1950. 12. 15. 사망한 경우, 호주의 사망당시 가족으로 호주의 처와 장남의 처(1961. 12. 26. 재혼), 호주의 이남(二男)의 자, 삼남이 있는 경우 호주상속순위

제정 2004.06.18 [호적선례 제5-148호]

호주가 민법시행(1958. 2. 22. 법률 제471호)전에 사망한 경우 호주상속에 관하여는 구 관습에 의하여야 하는바, 구 관습에 의하면 호주 사망시 호주상속인은 적출자인 장남이 원칙적으로 호주상속을 하여야 하며, 기혼장남이 호주상속개시 전에 직계비속남자 없이 호주보다도 먼저 사망한 경우에는 호주의 가(家)에 2남 이하의 자손이 있더라도 그들은 호주상속할 수 없고, 그 가에 있는 망 호주의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자의 존비 순서에 따라 사망한 호주 또는 장남의 사후양자 선정이 있을 때까지 일시 호주상속을 하는 것이 우리의 관습이었다. 따라서 기혼장남인 갑남이 호주보다 먼저 사망(1933. 9. 25.)하고, 갑남의 자들도 갑남보다 먼저 사망(1928. 8. 23. 및 1932. 8. 13. 각 사망)한 상태에서 호주가 1950. 12. 15. 사망한 경우, 호주의 사망당시 가족으로 호주의 처와 장남의 처(1961. 12. 26. 재혼), 호주의 이남(二男)의 자, 삼남이 있는 경우 호주상속순위는 호주의 처가 선순위권자로서 일시 호주상속을 하여야 할 것이다.

한편, 개정민법(1990. 1. 13. 법률 제4199호)은 사후양자제도를 폐지하였으므로 개정민법 시행일(1991. 1. 1.) 이후에는 사후양자로 입양할 수 없고, 또한 사후양자의 입양원인이 민법 개정전에 있었다 하더라도 개정민법 시행일 전까지 입양신고를 마치지 못하였다면, 사후양자로 입양할 수 있는 방법이 없는바, 이 사건에서 개정민법 시행일 전까지 사후양자의 입양신고가 이루어지지 않았다면 그 이후의 호주상속에 관하여는 일시 호주상속인 사망 당시의 시행민법을 적용하여야 할 것이다.

(2004. 6. 18. 호적 3202-254 구이면장 대 법원행정처장 질의회답)

참조조문 : 구 민법 제867호(1990. 1. 13. 법률 제4199호 개정 이전의 것)

참조예규 : 238호, 286호

참조선례 : 4권 63항, 100항, 102항, 103항

참조판례 : 대법원 1971. 6. 22. 선고 71다786 판결, 대법원 1972. 1. 31. 선고 71다2597 판결, 대법원 1995. 4. 11. 선고 94다46411 판결

참조문헌 : 친족상속에 관한 구관습(법원행정처 발행, 1985. 12. 26,) 382～383쪽, 392～397쪽